MEC confessa que vai privatizar parte da educação das universidades federais sem concurso público

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O Ministério da Educação comemorou a decisão do STF pela constitucionalidade da Lei 9.637/98, que instituiu o modelo neoliberal-gerencial das organizações sociais criado pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB).

Ontem (20) a Assessoria de Comunicação Social do MEC publicou nota dizendo que o Ministério vai pactuar contrato de gestão com OSs para “parceria público-privada” em projetos específicos e estratégicos na área de educação, nas universidade federais.

Segundo o MEC “não é uma terceirização de atividade estatal, mas um mecanismo de parceria para fomentar as atividades previstas na lei, de forma a dar qualidade e excelência aos serviços públicos”.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a maior jurista do Direito Administrativo brasileiro, entende que repassar atividades para as OSs via contratos de gestão é privatização em sentido amplo, prática condenada também por Celso Antônio Bandeira de Mello, o maior administrativista brasileiro da história.

Contrariamente ao post STF: Universidades Federais não precisam mais realizar concurso público para contratação de professores do Blog do Tarso, o MEC disse que “é equivocada a alegação de que a decisão pela constitucionalidade do modelo das organizações sociais acaba com a necessidade de contratação de docentes e servidores nas instituições federais de ensino”.

O MEC confessa que vai terceirizar serviços de educação nas universidades federais “de forma complementar”, nos “projetos estratégicos”.

No ano passado o MEC já havia se posicionado em contratar professores estrangeiros por meio de OSs, sem concurso público, nas universidade federais.

Esperamos que com o novo Ministro Renato Janine Ribeiro, que é progressista e não é neoliberal e nem privatizador, o MEC desista desse absurdo.

Tarso Cabral Violin – advogado e professor universitário estudioso sobre as Organizações Sociais, o Direito Administrativo, o Direito do Terceiro Setor e as licitações e contratos administrativos, mestre e doutorando (UFPR), autor do livro Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica (editora Fórum, com 3ª edição no prelo) e autor do Blog do Tarso.

A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs

Em 2014 foi lançado o livro “Estado, Direito & Políticas Públicas“, em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho, sob a coordenação de Luiz Alberto Blanchet, Daniel Wunder Hachem e Ana Cláudia Santano. Nesse livro foi publicado o texto “A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs”, de autoria do advogado, professor e autor do Blog do Tarso, Tarso Cabral Violin.

O presente post reproduz o texto completo publicado em 2014, sem atualizações, em face à recente decisão pela constitucionalidade quase que completa da Lei das OSs, conforme noticiado nos posts STF libera a privatização da saúde, educação e cultura via OS e STF: Universidades Federais não precisam mais realizar concurso público para contratação de professores.

A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs

VIOLIN, Tarso Cabral. A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs. In BLANCHET, Luiz Alberto, HACHEM, Daniel Wunder, SANTANO, Ana Cláudia (Coord.). Estado, Direito & Políticas Públicas, homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Curitiba, Ithala, 2014, pp. 165-197

Tarso Cabral Violin[1]

É uma honra poder homenagear mais uma vez o querido Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho, meu orientador no Mestrado da Universidade Federal do Paraná, o maior administrativista do estado do Paraná, líder da Escola Paranaense de Direito Administrativo e um exemplo de cidadão, de professor e de profissional do Direito. Parabéns professor, o senhor merece!

No presente trabalho analisar-se-á a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Lei Federal 9.637/98 e da Lei Complementar 140/ 2011 do Estado do Paraná, que tratam das qualificações de entidades como organizações sociais – OSs.

O desenvolvimento, além de ser um valor supremo que consta do preâmbulo da Constituição Social, Republicana e Democrática de Direito de 1988, é um princípio constitucional. Quando o tema desenvolvimento sustentável é tratado, deve-se pensar em desenvolvimento social, ambiental, econômico, ético, jurídico e político. O Estado, a Administração Pública e todos que lidam com as funções públicas devem buscar o atendimento do interesse público, englobando os direitos fundamentais e princípios como da moralidade, legalidade, finalidade, impessoalidade, entre outros explícitos e implícitos no texto constitucional.[2] Caso as Organização Sociais sejam inconstitucionais, elas não atenderão o desenvolvimento jurídico e muito possivelmente o desenvolvimento social, ético e político. Continuar lendo

Educação: esclarecimentos das dúvidas sobre a decisão polêmica do STF

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Alguns esclarecimentos sobre o post STF: Universidades Federais não precisam mais realizar concurso público para contratação de professores.

Os servidores públicos e professores estatutários das universidades federais podem ficar tranquilos, seus cargos estão garantidos, mesmo se sua Universidade repassar a gestão dela para uma OS. O problema é que vocês vão ter que conviver com trabalhadores celetistas fazendo as mesmas funções do que vocês.

No post deixo claro que o STF entende que as universidades PODEM terceirizar via organizações sociais, mas não que DEVAM, ou que VÃO fazer isso.

Mas antes da decisão do STF já havia proposta de contratar sem concurso público, via OSs, professores estrangeiros e pesquisadores.

Essa prática de burla ao concurso público já existe em vários hospitais e museus estaduais em todo o Brasil, e pode virar prática na educação, com chancela do STF.

No Paraná a APP Sindicato conseguiu excluir a educação na Lei das OS estadual e, por isso, aqui não há esse perigo.

É claro que será essencial que, se quiserem fazer essa barbaridade, que os estudantes, servidores e professores se indignem contra e pressionem contra, inclusive com ações na Justiça.

Fico a disposição para maiores dúvidas nos comentários.

Tarso Cabral Violin – advogado e professor universitário estudioso sobre as Organizações Sociais, o Direito Administrativo, o Direito do Terceiro Setor e as licitações e contratos administrativos, mestre e doutorando (UFPR), autor do livro Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica (editora Fórum, com 3ª edição no prelo) e autor do Blog do Tarso.

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STF: Universidades Federais não precisam mais realizar concurso público para contratação de professores

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Atualizado em 19.04.2015, às 01h30

Não passou nas TVs e rádios, pouco realçado nos jornais e internet. Mas nessa quinta-feira (16) o Supremo Tribunal Federal decidiu o futuro do Direito Administrativo e da Administração Pública brasileira.

O STF decidiu que a Administração Pública pode repassar a gestão de escolas públicas, universidades estatais, hospitais, unidades de saúde, museus, entre outras autarquias, fundações e empresas estatais que prestam serviços públicos sociais para entidades privadas sem fins lucrativos como associações e fundações privadas qualificadas como organizações sociais.

Foi na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.923, proposta pelo PT e pelo PDT contra a Lei 9.637/98, sancionada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB).

Sobre o tema publiquei em 2014 o texto jurídico A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs.

O STF decidiu pela constitucionalidade de quase toda a lei. Nesse sentido votaram os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, nos termos da Advocacia-Geral da União. Marco Aurélio Mello e Rosa Weber votaram contra a privatização dos serviços públicos sociais, conforme o Ministério Público Federal. O Relator Carlos Ayres Britto, quando era Ministro, havia votado contra a privatização, permitindo apenas as OS para fins de fomento por meio de convênios. Luís Roberto Barroso, por ter substituído Ayres Britto, e Dias Toffoli, por ter agido no processo como AGU, não votaram. Assim como Luiz Edson Fachin, que já foi escolhido por Dilma Rousseff (PT) mas ainda não foi sabatinado pelo Senado e nem empossado.

Com isso, por exemplo, uma Universidade Federal não precisa mais realizar concurso público para a contratação de professores.

Os Hospitais de Clínicas ligados às universidade federais não precisam mais repassar a gestão para a empresa pública EBSERH – Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares.

Basta privatizar e repassar a gestão de suas unidades para ONGs, por meio de contratos de gestão, sem a realização de licitação.

E as entidades não farão licitação, não realizarão concurso público para suas contratações.

O STF decidiu no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei nº 8666/93 (incluído pela Lei nº 9.648/98), para que tanto o procedimento de qualificação; a celebração do contrato de gestão; a dispensa de licitação para contratações das OSs que celebraram contratos de gestão; a outorga de permissão de uso de bem público para as OSs; os contratos a serem celebrados pela OS com terceiros, com recursos públicos; e a seleção de pessoal pelas OSs seja conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência; e afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.

Ou seja, além de poder privatizar toda a gestão de entidades estatais que prestam serviços públicos sociais, isso pode ser feito sem licitação, bastando um procedimento simplificado que garanta os princípios. Infelizmente o STF errou, de novo.

O que cabe fazer é os indignados com esse absurdo entrarem com ações contra cada ato que realizar essas privatizações, ainda com a tentativa de que as OSs sejam utilizadas no caso concreto apenas para fins de fomento do Estado, para que o Poder Público fomente a iniciativa privada sem fins lucrativos, mas sem repasse de gestão de estruturas já existentes.

Em tempo, alguns esclarecimentos sobre o post:

Os servidores públicos e professores estatutários das universidades federais podem ficar tranquilos, seus cargos estão garantidos, mesmo se sua Universidade repassar a gestão dela para uma OS. O problema é que vocês vão ter que conviver com trabalhadores celetistas fazendo as mesmas funções do que vocês.

Aqui deixo claro que o STF entende que as universidades PODEM terceirizar via organizações sociais, mas não que DEVAM, ou que VÃO fazer isso.

Mas antes da decisão do STF já havia proposta de contratar sem concurso público, via OSs, professores estrangeiros e pesquisadores, que seriam celetistas.

Essa prática de burla ao concurso público já existe em vários hospitais e museus estaduais em todo o Brasil, e pode virar prática na educação, com chancela do STF.

No Paraná a APP Sindicato conseguiu excluir a educação na Lei das OS estadual e, por isso, aqui não há esse perigo.

É claro que será essencial que, se quiserem fazer essa barbaridade, que os estudantes, servidores e professores se indignem e pressionem contra, inclusive com ações na Justiça.

Fico a disposição para maiores dúvidas nos comentários.

Tarso Cabral Violin – advogado e professor universitário estudioso sobre as Organizações Sociais, o Direito Administrativo, o Direito do Terceiro Setor e as licitações e contratos administrativos, mestre e doutorando (UFPR), autor do livro Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica (editora Fórum, com 3ª edição no prelo) e autor do Blog do Tarso.

Outros posts ou textos sobre o tema:

STF libera a privatização da saúde, educação e cultura via OS

Histórico: voto do STF contra a privatização da saúde, educação e cultura

Estado, Ordem Social e Privatização – as terceirizações ilícitas da Administração Pública por meio das
Organizações Sociais, OSCIPs e demais entidades do “terceiro setor”

Dilma e as organizações sociais – OS

A inconstitucionalidade das organizações sociais

Videos ADIn das organizações sociais no STF

Voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto na ADIn 1923 STF pela inconstitucionalidade parcial das organizações sociais (Lei 9.637/98)

Video do lastimável voto de Luiz Fux sobre a constitucionalidade das organizações sociais

Carta Aberta aos Ministros do STF sobre as Organizações Sociais

Veja um bom debate sobre a privatização da saúde via Organizações Sociais da Saúde – OSS

Absurdo: MEC e MCTI querem burlar concurso público por meio de OS e privatizar educação

Será que Dilma sabe que seu Ministro privatiza inconstitucionalmente contra o PT, PDT e OAB?

Minha dissertação de Mestrado em Direito do Estado pela UFPR:

Uma análise crítica do ideário do “Terceiro Setor” no contexto neoliberal e as Parcerias entre a Administração Pública e Sociedade Civil Organizada no Brasil

Livros sobre o tema:

VIOLIN, Tarso Cabral Violin. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2010, 2ª ed., 2010.

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. Malheiros.

MONTAÑO, Carlos. Terceiro Setor e questão social.

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STF libera a privatização da saúde, educação e cultura via OS

stf Dia triste para o Direito Administrativo brasileiro, pelo menos para quem defende o Estado Social. Neoliberalismo-gerencial venceu mais uma vez no STF. Os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski votaram pela privatização da saúde, educação, cultura e outros serviços sociais via OS – organizações sociais. Marco Aurélio Mello, em voto memorável (veja aqui), e Rosa Weber votaram contra essa medida absurda. Carlos Ayres Britto havia votado contra a privatização, mas que poderia apenas fomento via convênio. Luís Roberto Barroso (substituiu Ayres Britto) e Dias Toffoli (atuou como AGU) não votaram. Lamentável, mais uma vez o Supremo colocou na lata do lixo nossa Constituição Social e Democrática de Direito de 1988. OAB, PT, PDT, que entraram com ADIns contra a Lei das OS e o povo brasileiro perderam.

De Clèmerson para Fachin: “é o mais preparado jurista paranaense de sua geração”

A Presidenta Dilma Rousseff (PT) escolheu o Prof. Dr. Luiz Edson Fachin, da UFPR, como novo Ministro do STF. Sua sabatina no Senado será no dia 29 próximo. O Prof. Dr. Clèmerson Merlin Clève, outro grande jurista paranaense da Universidade Federal do Paraná, também era um dos favoritos para a vaga.

O Professor Clèmerson disse ao Blog do Tarso que está muito contente com a escolha, e que Fachin “é o mais preparado jurista paranaense de sua geração” e “um dos maiores civilistas do país, o Paraná estará muito bem representado naquela Corte”. Completou: “Estou certo que, com o seu sofisticado domínio do direito e a sua alta sensibilidade para as aflições que a vida oferece, realizará, como juiz, um trabalho notável, digno da admiração dos brasileiros. A República deve festejar a feliz escolha”.

Fui aluno de Clève no doutorado da UFPR, e sua maior dedicação nos estudos e debates são os temas relativos às principais Cortes Supremas do mundo e ao controle de constitucionalidade. O constitucionalista tem totais condições de ser o próximo professor e advogado do Paraná a ser escolhido para o mais alto posto do Judiciário brasileiro.

 

Dilma escolhe Prof. Dr. Luiz Edson Fachin do Paraná como novo Ministro do STF

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O jurista paranaense Luiz Edson Fachin foi indicado pela presidenta Dilma Rousseff (PT) para ocupar a vaga aberta do ministro Joaquim Barbosa, já aposentado.

O professor é progressista no Direito e politicamente, com diálogo com os movimentos sociais.

Fachin é professor titular de Direito Civil da Universidade Federal do Paraná, um dos maiores juristas do Paraná e um dos maiores civilistas do Brasil.

É advogado, e também professor visitante do King’s College (Londres) e presidente da Academia Paranaense de Letras Jurídicas, já foi Conselheiro da EBC – Empresa Brasileira de Comunicação, professor da Pontifícia Universidade do Paraná, mestre (1986) e doutor (1991) em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUCSP e graduou-se em Direito na UFPR em 1980. Pós-doutor no Canadá, professor visitante de vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior; autor de diversos livros e artigos publicados no Brasil e no exterior; pesquisador convidado do Instituto Max Planck, de Hamburg (DE). Veja o seu currículo Lattes.

Ele é gaúcho de nascimento mas sua formação jurídica e profissional foi no Paraná e é o segundo paranaense no STF, depois de Ubaldino do Amaral.

O autor do Blog do Tarso, Tarso Cabral Violin, teve a honra de ser apoiado por Fachin quando se candidatou para a vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do Paraná, em 2013.

Parabéns professor!

Fachin ou Clèmerson podem ser escolhidos para o STF ainda hoje

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A presidenta Dilma Rousseff (PT) pode indicar ainda hoje (7) como ministro do Supremo Tribunal Federal os grandes juristas paranaenses Luiz Edson Fachin ou Clèmerson Merlin Clève, que são professores da Universidade Federal do Paraná.

Outros possíveis nomes são os ministros do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell, Herman Benjamin e Benedito Gonçalves, o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Marcus Vinícius Coêlho e o tributarista Heleno Torres.

Mônica Bergamo diz que Prof. Dr. Clèmerson Merlin Clève é o favorito para a vaga de Ministro do STF

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Atualizado em 27.01.2015

Hoje na Folha de S. Paulo

CONSULTAS
Dilma Rousseff deve marcar em breve um encontro com o presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), Ricardo Lewandowski. Na pauta, a indicação de um novo ministro para o tribunal.

CONSULTAS 2
Dilma já conversou sobre o STF com Renan Calheiros (PMDB-AL), presidente do Senado, e com o vice-presidente, Michel Temer.

PARA LÁ E PARA CÁ
O nome que lidera a aposta no STF é o de Clèmerson Merlin Clève, jurista do Paraná e sócio de uma universidade, a UniBrasil.

DO CONTRA
A favor dele pesa a amizade com o ministro Teori Zavaski. Contra, o fato de já ter se declarado contra a política de cotas para minorias em concursos públicos. A vaga a ser ocupada é a de Joaquim Barbosa, que é negro.

AGENDA
E na lista de candidatos está o desembargador Fausto De Sanctis, que se tornou célebre quando era juiz e atuou em casos de crime do colarinho branco. Ele tem apoio de associações de magistrados. Já esteve com Lewandowski e com o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo.

Em tempo, observação do Blog do Tarso:

É MENTIRA que o Prof. Dr. Clèmerson Merlin Clève é contrário às cotas. O professor foi, já no ano 2000, antes ainda da implantação dos programas governamentais, o responsável pela implantação de vagas reservadas na UniBrasil, com bolsas de 80%, inteiramente financiadas pela própria instituição, para os negros. Também reservou vagas semestrais, com bolsas integrais, cobertas pela instituição, para os povos indígenas. Essas políticas foram substituídas, mais tarde, pelas oficiais, implantadas pelos Governos Lula e Dilma. Mais especificamente sobre as cotas em concursos públicos, quando estabelecidas por lei que atende os critérios de proporcionalidade e adequação (o que envolve também o problema temporal), o advogado é igualmente favorável. A nota 51 do artigo sobre Ações Afirmativas publicado no Jus Navegandi expressa claramente esse meu pensamento do autor.

 

Súmula Vinculante 37 do STF

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Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal:

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

STF e TC: dois pesos e duas medidas

Celso Nascimento na Gazeta do Povo de hoje

Olho vivo

Dois pesos 1

O que vale para um vale também para outro? Esta é a pergunta sobre a qual se debruçavam alguns juristas, ontem, quando confrontados com a decisão do ministro Gilmar Mendes, do STF, de devolver a Fabio Camargo a cadeira do Tribunal de Contas da qual estava afastado por liminar do Tribunal de Justiça. Segundo Gilmar Mendes, “a garantia de vitaliciedade estende-se aos conselheiros das Cortes de Contas estaduais, razão por que a perda de seus cargos somente poderá ser decretada por decisão transitada em julgado”.

Dois pesos 2

O entendimento do ministro do STF teria potencial para atingir outro caso de afastamento: o do conselheiro Maurício Requião, que ainda depende de decisão judicial final e irrecorrível. A eleição de Maurício foi anulada por um decreto legislativo baixado em 2011 pelo presidente da Assembleia, Valdir Rossoni, que em seguida convocou a eleição que levou o ex-procurador Ivan Bonilha a ocupar a mesma cadeira. O ato ainda pende de decisão judicial.

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Rossoni se preparava para repetir a mesma medida: na última quarta-feira ele anunciou que também decretaria a nulidade da eleição de Fabio Camargo com base na liminar do TJ que reconheceu irregularidades no pleito. A decisão de Gilmar Mendes, na sexta-feira, não deu tempo para Rossoni cumprir a promessa. Camargo reassumiu ontem no TC e lá ficará enquanto não houver decisão de mérito.

Uma frase imensa – Janio de Freitas

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Uma frase imensa

Por Janio de Freitas, na Folha de S. Paulo de domingo

A sem-cerimônia com que Barbosa excede seus poderes só se compara à facilidade com que distribui insultos

“Foi feito para isso sim!”

Palavras simples, para uma frase simples. E, no entanto, talvez a mais importante frase dita no Supremo Tribunal Federal nos 29 anos desde a queda da ditadura.

Um ministro considerara importante demonstrar que determinadas penas, aplicadas pelo STF, foram agravadas desproporcionalmente, em até mais 75% do que as aplicadas a crimes de maior gravidade. Valeu-se de percentuais para dar ideia quantitativa dos agravamentos desproporcionais. Diante da reação temperamental de um colega, o ministro suscitou a hipótese de que o abandono da técnica judicial, para agravar mais as penas, visasse um destes dois objetivos: evitar o reconhecimento de que o crime estava prescrito ou impedir que os réus gozassem do direito ao regime semiaberto de prisão, em vez do regime fechado a que foram condenados.

Hipótese de gritante insensatez. Imaginar a mais alta corte do país a fraudar os princípios básicos de aplicação de justiça, com a concordância da maioria de seus integrantes, é admitir a ruína do sistema de Justiça do país. A função do Supremo na democracia é sustentar esse sistema, viga mestra do Estado de Direito.

O ministro mal concluiu a hipótese, porém, quando alguém bradou no Supremo Tribunal Federal: “Foi feito para isso sim!”. Alguém, não. O próprio presidente do Supremo Tribunal Federal e presidente do Conselho Nacional de Justiça. Ninguém no país, tanto pelos cargos como pela intimidade com o caso discutido, em melhor situação para dar autenticidade ao revelado por sua incontinência agressiva.

Não faz diferença se a manipulação do agravamento de pena se deu em tal ou qual processo, contra tais ou quais réus. O sentido do que “foi feito” não mudaria conforme o processo ou os réus. O que “foi feito” não o foi, com toda a certeza, por motivos materiais. Nem por motivos religiosos. Nem por motivos jurídicos, como evidenciado pela inexistência de justificação, teórica ou prática, pelos autores da manipulação, depois de desnudada pelo presidente do Supremo.

Restam, pois, motivos políticos. E nem isso importa para o sentido essencial do que “foi feito”, que é renegar um valor básico do direito brasileiro –a combinação de prioridade aos direitos do réu e segurança do julgamento– e o de fazê-lo com a violação dos requisitos de equilíbrio e coerência delimitados em leis.

Quaisquer que fossem os seus motivos, o que “foi feito” só foi possível pela presença de um fator recente no Supremo Tribunal Federal: a truculência. “O Estado de S. Paulo” reagiu com forte editorial na sexta-feira, mas a tolerância com a truculência tem sido a regra geral, inclusive na maioria do próprio Supremo. A sem-cerimônia com que o presidente excede os seus poderes e interfere, com brutalidade, nas falas de ministros, só se compara à facilidade com que lhes distribui insultos. E, como sempre, a truculência faz adeptos: a adesão do decano da corte, outrora muito zeloso de tal condição, foi agora exibida outra vez com um discurso, a título de voto, tão raivoso e descontrolado que pareceu, até no vocabulário, imitação de Carlos Lacerda nos seus piores momentos.

Nomes? Não fazem hoje e não farão diferença, quando acharmos que teria sido melhor não nos curvarmos tanto à truculência.

QUADRILHA

O resultado, na quinta-feira, da decisão do Supremo quanto à formação de quadrilha, não foi o noticiado 6 a 5 favorável a oito dos condenados no mensalão. Foi de 7 a 4. O ministro Marco Aurélio Mello adotou a tese de que era questão prescrita e reformou seu voto, que se somou aos dados, pela inocência dos acusados, de Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Derrotados com a formação de quadrilha foram Celso de Mello, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Joaquim Barbosa.

Veja o que o professor Dalmo de Abreu Dallari entende do julgamento do “mensalão” pelo STF

Súmulas do STF sobre Direito Administrativo

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Súmulas do Supremo Tribunal Federal sobre Direito Administrativo: Continuar lendo

Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato

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LUIS GRECO E ALAOR LEITE, no Folha de S. Paulo de ontem

A teoria não condena quem, sem ela, seria absolvido. Não dispensa a prova da culpa nem autoriza que se condene com base em presunção

Desde o julgamento do mensalão, não há quem não tenha ouvido falar na teoria do domínio do fato. Muito do que se diz, contudo, não é verdadeiro.

Nem os seus adeptos, como alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, nem os que a criticam, como mais recentemente o jurista Ives Gandra da Silva Martins, parecem dominar o domínio do fato.

Talvez porque falte o óbvio: ler a fonte, em especial os escritos do maior arquiteto da teoria, o professor alemão Claus Roxin. Mesmo os técnicos tropeçam em mal-entendidos, de modo que o público merece alguns esclarecimentos.

Primeiro, um fato. Simplificando (vide nosso estudo “O que é e o que não é a teoria do domínio do fato”, RT 933, 2013, p. 61-92), a teoria do domínio do fato define quem é o autor de um crime, em contraposição ao mero partícipe. O autor responde por fato próprio, sua responsabilidade é originária. Já o partícipe responde por concorrer em fato alheio –sua responsabilidade é, nesse sentido, derivada ou acessória.

O Código Penal brasileiro (art. 29 caput), embora possa ser compatibilizado com a teoria do domínio do fato, inclina-se para uma teoria que nem sequer distingue autor de partícipe: todos que concorrem para o crime são, simplesmente, autores.

A teoria tradicional diz que fatos alheios também são próprios; emprestar a arma é matar.

Para o domínio do fato, porém, o autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo; quem concorre, sem dominar, nunca é autor. Matar é atirar; emprestar a arma é participar no ato alheio de matar.

Na prática: a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido; ela não facilita, e sim dificulta condenações. Sempre que for possível condenar alguém com a teoria do domínio do fato, será possível condenar sem ela.

Passemos aos mitos. A teoria não serve para responsabilizar um sujeito apenas pela posição que ele ocupa. No direito penal, só se responde por ação ou por omissão, nunca por mera posição.

O dono da padaria, só pelo fato de sê-lo, não responde pelo estupro cometido pelo funcionário; ele não domina esse fato –noutras palavras, ele não estupra, só por ser dono da padaria.

Parece, contudo, que, em alguns dos votos de ministros do STF, o termo “domínio do fato” foi usado no sentido de uma responsabilidade pela posição. Isso é errôneo: o chefe deve ser punido, não pela posição de chefe, mas pela ação de comandar ou pela omissão de impedir; e essa punição pode ocorrer tanto por fato próprio, isto é, como autor, quanto por contribuição em fato alheio, como partícipe.

A teoria do domínio do fato não é teoria processual: ela nem dispensa a prova da culpa, nem autoriza que se condene com base em presunção –ao contrário do que se lê no voto da ministra Rosa Weber, que fala em uma “presunção relativa de autoria dos dirigentes”, e na entrevista de Ives Gandra.

Sem provas, ou em dúvida, absolve-se o acusado, com ou sem teoria do domínio do fato.

A teoria tampouco tem como protótipos situações de exceção, como uma ordem de Hitler. Isso é apenas uma parte da teoria, talvez a mais famosa, certamente a mais controvertida, mas não a mais importante.

Um derradeiro fato. A teoria do domínio do fato não pode ter sido a responsável pela condenação deste ou daquele réu. Se foi aplicada corretamente, ela terá punido menos, e não mais do que com base na leitura tradicional de nosso Código Penal. Se foi aplicada incorretamente, as condenações não se fundaram nela, mas em teses que lhe usurparam o nome.

Não se deve temer a teoria, corretamente compreendida e aplicada, e sim aquilo que, na melhor das hipóteses, é diletantismo e, na pior, verdadeiro embuste.

LUIS GRECO, 35, e ALAOR LEITE, 26, doutor e doutorando, respectivamente, em direito pela Universidade de Munique (Alemanha), sob orientação de Claus Roxin, traduziram várias de suas obras para o português

TSE aplica a Constituição e a Lei e não permite que Rede participe das eleições de 2014

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O Tribunal Superior Eleitoral, por meio de seis dos sete ministros, não aprovou o pedido de registro do Partido Rede Sustentabilidade, partido da ex-senadora Marina Silva (ex-PT, ex-PV). Votaram contra a criação da legenda a ministra relatora Laurita Vaz e os ministros João Otávio de Noronha, Henrique Neves, a grande advogada de direito eleitoral Luciana Lóssio, o também ministro do STF Marco Aurélio Mello e a grande constitucionalista e administrativista Cármen Lúcia Antunes Rocha, ministra do STF. Gilmar Mendes, também ministro do STF, famoso por votos mais conservadores e de direita, foi o único que divergiu.

Laurita concordou com o Ministério Público Eleitoral ao dizer: “verifico o não cumprimento do apoiamento necessário, eu voto pelo indeferimento do registro da Rede Sustentabilidade”.

Segundo o MP não cabe ao TSE verificar a validade das assinaturas. Ao citar o MPE, Laurita disse que provar os apoiamentos é “ônus do partido e não dos cartórios”.

Carla Perez do “É o Tchan” de luto contra o STF

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Carla Perez, ex-dançarina do grupo de MPB “É o Tchan”, e seu marido Xanddy, cantor, 34, e os filhos Camily e Victor, também decidiram protestar contra a decisão do Supremo Tribunal Federal de aceitar a existência de embargos infringentes na Corte. Ela está brava: “Morre a moral, a ética e a justiça. Em seu lugar fica a impunidade! Esse é o nosso Brasil”. Como diz uma amiga minha constitucionalista: “Francamente!”.

Ontem protestaram as atrizes da Rede Globo: ObsCena global.

Celso de Mello vai desempatar (6 X 5) pelos embargos infringentes

O Ministro do STF, Celso de Mello, vai votar pela admissão dos embargos infringentes na AP 470 na próxima quarta-feira (18). A votação final ficará em 6 X 5. Veja o que o Ministro já falou sobre os embargos infringentes no vídeo acima.

Pelos embargos infringentes:

Luís Roberto Barroso

Teori Zavascki

Ricardo Lewandowski

Rosa Weber

Dias Toffoli

Contra os embargos infringentes:

Joaquim Barbosa

Gilmar Mendes

Cármen Lúcia Antunes Rocha

Marco Aurélio

Luiz Fux

Carta Aberta ao Supremo Tribunal Federal

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Carta Aberta ao Supremo Tribunal Federal (assine aqui)

O Supremo Tribunal Federal, guardião secular da Justiça no Brasil, tem diante de si, na análise que fará sobre os embargos infringentes na Ação Penal 470, uma decisão histórica. Se negar a validade dos recursos, não fará história pela exemplaridade no combate à corrupção, mas sim por coroar um julgamento marcado pelo tratamento diferenciado e suscetível a pressão política e midiática.

Já no ano passado, durante as 53 sessões que paralisaram a Corte durante mais de quatro meses, a condução do julgamento já havia nos causado profunda preocupação depois de se sobrepor a uma série de garantias constitucionais com o indisfarçável objetivo de alcançar as condenações desejadas no fim dos trabalhos.

Aos réus que não dispunham de foro privilegiado, fora negado o direito consagrado à dupla jurisdição. Em muitos dos casos analisados também se colocou em xeque a presunção da inocência. O ônus da prova quase sempre coube ao réus, por vezes condenados mesmo diante da apresentação de contraprovas.

No último mês, a apreciação dos embargos de declaração voltou a preocupar dando sinais de que a dinâmica condenatória ainda prevalece na vontade da maioria dos ministros. Embora tenha corrigido duas contradições evidentes do acórdão, outras deixaram de ser revistas, optando-se por perpetuar erros jurídicos em um julgamento em última instância.

Não rever a dosimetria para o crime de formação de quadrilha mostrou que há um limite na boa vontade do Supremo em corrigir falhas. Na sessão do dia 5 de setembro, o ministro Ricardo Lewandowski expôs de maneira transparente que a pena base desta condenação foi muito mais gravosa se comparada com os outros crimes. “Claro que isso aqui foi para superar a prescrição, impondo regime fechado. É a única explicação que eu encontro”, afirmou o ministro. Ele e outros três ministros ficaram vencidos na divergência.

Na mesma sessão, outro sinal ainda mais grave: o presidente Joaquim Barbosa votou pela inadmissibilidade dos embargos infringentes, contrariando uma jurisprudência de 23 anos da Casa e negando até mesmo decisões tomadas por ele no mesmo tribunal ao analisar situações similares.

Desde que a Lei 8.038 passou a vigorar, em 1990, regulando a tramitação de processos e recursos em tribunais superiores, a sua compatibilidade perante o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal nunca foi apontada como impedimento para apreciação de embargos infringentes. Em todos os casos analisados em mais de duas décadas, prevaleceu a força de lei do Regimento em seu artigo 333, parágrafo único.

Outro ponto de aparente contradição entre a Lei 8.038 e o Regimento Interno do STF diz respeito à possibilidade de apresentação de agravos regimentais. Neste caso, assim como ocorrera com os infringentes nos últimos 23 anos, os ministros sempre deliberaram à luz de seu regimento, acolhendo a validade dos agravos.

A jurisprudência sobre os infringentes foi reconhecida e ressaltada em plenário pelo ministro Celso de Mello durante o julgamento da própria Ação Penal no dia 2 de agosto de 2012 e, posteriormente, registrada em seu voto no acórdão publicado em abril deste ano.

O voto do presidente Joaquim Barbosa retrocede no direito de defesa, o que não é admissível sob qualquer argumento jurídico. Mudar o entendimento da Corte sobre a validade dos embargos infringentes referendaria a conclusão de que estamos diante de um julgamento de exceção.

Subescrevemos esta carta em nome da Constituição e do amplo direito de defesa. Reforçamos nosso pedido para que o Supremo Tribunal Federal aja de acordo com os princípios garantistas que sempre devem nortear o Estado Democrático de Direito.

Setembro de 2013 (assine aqui)

Antonio Fabrício – presidente da Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas
Aroldo Camillo – advogado
Celso Antônio Bandeira de Mello – jurista, professor emérito da PUC-SP
Durval Angelo Andrade – presidente da comissão de Direitos Humanos da ALMG
Fernando Fernandes – advogado
Gabriel Ivo – advogado, procurador do estado em Alagoas e professor da Universidade Federal de Alagoas
Gabriel Lira, advogado
Lindomar Gomes – vice-presidente dos Advogados de Minas Gerais
Jarbas Vasconcelos – presidente da OAB-PA
Luiz Tarcisio Teixeira Ferreira – advogado
Marcio Sotelo Felippe – ex-procurador-geral do Estado de São Paulo
Pedro Serrano – advogado, membro da comissão de estudos constitucionais do CFOAB
Pierpaolo Bottini – advogado
Rafael Valim – advogado
Reynaldo Ximenes Carneiro – advogado
Roberto Auad – presidente do Sindicato dos Advogados de Minas Gerais
Ronaldo Cramer – vice-presidente da OAB-RJ
Tarso Cabral Violin – advogado e professor de Direito Administrativo
Wadih Damous – presidente da Comissão de Direitos Humanos do Conselho Federal da OAB
William Santos – presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB-MG

Mais as entidades: (assine aqui)

Associação dos perseguidos, presos, torturados, mortos e desaparecidos políticos do Brasil
NAP – Núcleo de advogados do povo MG
RENAP- Rede Nacional de Advogados Populares MG
Sindicato dos Advogados de Minas Gerais
Sindicato dos Jornalistas Profissionais MG
Sindicato dos empregados em conselhos e ordens de fiscalização e do exercício profissional do Estado de Minas Gerais

Celso Antônio Bandeira de Mello diz que julgamento da AP 470 foi viciado e defende embargos infringentes

Bandeira de Mello: “Espero que os embargos infringentes sejam aceitos e possam, ao menos, mitigar muitas injustiças e erros”

por Conceição Lemes, no Viomundo

Celso Antônio Bandeira de Mello, sem favor algum, é reconhecido, aqui e no exterior, como um dos mais brilhantes e respeitados juristas brasileiros.

Professor Emérito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-S), Bandeira de Mello sempre esteve à frente de causas progressistas, tais como a luta contra as privatizações realizadas no governo do então presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB-SP).

Desde o início do julgamento da Ação Penal 470 (AP 470), o chamado mensalão, desejava entrevistá-lo.  E quanto mais casuísmos foram aparecendo ao longo do processo, mais essa vontade aumentava. Mas o professor relutava por questões pessoais. Amigo há mais de 40 anos do ex-ministro Carlos Ayres Britto, Bandeira foi quem o indicou ao ex-presidente Lula para uma das vagas do STF.

Finalmente nessa terça-feira 10, às vésperas do final do julgamento da AP 470, consegui que  o mestre Bandeira de Mello me concedesse esta entrevista.

Viomundo — Professor, qual a sua avaliação do julgamento da Ação Penal 470? 

Bandeira de Mello – Eu considero que o processo foi todo viciado. Por várias razões. A  começar pelo fato de que ele não respeitou a necessidade de aplicar o duplo grau de jurisdição. O Supremos julgou todos os denunciados como se estivessem incursos no único dispositivo que permite isso — o artigo 101 da Constituição.

Na verdade, a regra dos dois graus de jurisdição é universal, por assim dizer. Os ministros do Supremo passaram por cima dessa regra, eles não quiseram nem saber sua importância. É um absurdo na minha opinião. Esse é o primeiro ponto.

O segundo ponto é que os ministros do Supremo adotaram um princípio que, a meu ver, é incabível. O princípio de que as pessoas são culpadas até que se prove o contrário. A regra é outra: as pessoas são inocentes até que se prove o contrário.

No caso do José Dirceu, eles partiram do princípio de que o Dirceu era culpado, porque ele era hierarquicamente superior às outras pessoas. E isso bastaria para configurar a responsabilidade dele. Portanto, uma responsabilidade objetiva.

Viomundo — Do ponto de vista jurídico, não é um absurdo? 

 Bandeira de Mello — Claro que é um absurdo. Isso cria uma inseguridade jurídica enorme. Esse julgamento contrariou a tradição jurídica ocidental, talvez até universal. Mas, com certeza, a tradição jurídica ocidental.

E o caso paradigmático disso é justamente o do José Dirceu. Esse julgamento  foi levado a circunstâncias anômalas.  Tanto que o ministro Barroso [Luís Roberto Barroso], antes de ser empossado no Supremo, disse que aquela decisão era um ponto que ele considerava fora da curva.

O que ele quis dizer com isso? Que alguma coisa estava fora da linha de julgamento do Supremo.  Foi casuístico, na minha opinião.

Viomundo — Por que o Supremo agiu assim?  

Bandeira de Mello — Acho que foi impacto emocional da pressão maciça e unânime da chamada grande imprensa.

Viomundo — Até hoje o Supremo diz que os recursos do Fundo de Incentivo Visanet eram do Banco do Brasil, portanto públicos. Só que, na verdade, os recursos financeiros eram privados, da Visanet, e o Banco do Brasil nunca colocou um centavo no Fundo.  Como é que fica, professor?

 Bandeira de Mello — A meu ver essa é outra posição errada que eles adotaram. Na verdade, esse julgamento, a meu ver, está cheio de posições erradas.

Eu respeito o pensamento dos outros, que não precisam coincidir com o meu. Ninguém pode achar que é o dono da verdade.  Mas, na minha visão, esse aí [o do Fundo de Incentivo Visanet] é um outro equívoco dos ministros.

Viomundo — Qual a consequência desses equívocos?

Bandeira de Mello — Tira a confiabilidade do Judiciário.  Aqui, não posso deixar de registrar que um ministro eminente, como o Lewandowski,  procurou chamar a atenção para vários erros cometidos ao  longo do julgamento. E posteriormente, agora, o ministro Teori, recentemente nomeado,  foi específico nas maneiras de se pronunciar. Inclusive considerou que estava errado o que ele tinha julgado antes.  Como você vê, um homem corretíssimo.

Com todo o meu respeito pela Corte Suprema, que é a posição que todo advogado deve ter em relação à mais alta Corte do país, eu diria que eles erraram.  Errar é humano. Todos os seres humanos erram. E, no caso do julgamento da Ação Penal 470, eles erraram e muito.

Viomundo — Vários réus da Ação Penal 470, como  José Dirceu, José Genoino e  Henrique Pizzolato, correm o risco de passar um bom tempo na prisão por causa desse julgamento.  O que pode ser feito, já que o julgamento está cheio de erros, como o senhor acaba de assinalar? 

Bandeira de Mello — Tudo isso pode ser mitigado agora com o julgamento pelos embargos infringentes.   Se esses erros forem admitidos, eles podem ser corrigidos, ou, pelo menos, mitigados. Vamos ter de aguardar. Não dá para a gente se desesperar antes das coisas acontecerem.

Viomundo — Supondo que os ministros do STF rejeitem os embargos infringentes, a quem recorrer?

Bandeira de Mello –– Aos tribunais internacionais. Seria o caminho natural.

Viomundo — O  senhor gostaria de acrescentar algo? 

 Bandeira Mello — Eu disse o que penso. A minha esperança, enquanto cidadão, é que os embargos infringentes sejam recebidos e eles possam, pelo menos, mitigar as injustiças e os erros do julgamento da Ação Penal 470 que são muitos.