A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs

Em 2014 foi lançado o livro “Estado, Direito & Políticas Públicas“, em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho, sob a coordenação de Luiz Alberto Blanchet, Daniel Wunder Hachem e Ana Cláudia Santano. Nesse livro foi publicado o texto “A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs”, de autoria do advogado, professor e autor do Blog do Tarso, Tarso Cabral Violin.

O presente post reproduz o texto completo publicado em 2014, sem atualizações, em face à recente decisão pela constitucionalidade quase que completa da Lei das OSs, conforme noticiado nos posts STF libera a privatização da saúde, educação e cultura via OS e STF: Universidades Federais não precisam mais realizar concurso público para contratação de professores.

A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs

VIOLIN, Tarso Cabral. A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs. In BLANCHET, Luiz Alberto, HACHEM, Daniel Wunder, SANTANO, Ana Cláudia (Coord.). Estado, Direito & Políticas Públicas, homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Curitiba, Ithala, 2014, pp. 165-197

Tarso Cabral Violin[1]

É uma honra poder homenagear mais uma vez o querido Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho, meu orientador no Mestrado da Universidade Federal do Paraná, o maior administrativista do estado do Paraná, líder da Escola Paranaense de Direito Administrativo e um exemplo de cidadão, de professor e de profissional do Direito. Parabéns professor, o senhor merece!

No presente trabalho analisar-se-á a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Lei Federal 9.637/98 e da Lei Complementar 140/ 2011 do Estado do Paraná, que tratam das qualificações de entidades como organizações sociais – OSs.

O desenvolvimento, além de ser um valor supremo que consta do preâmbulo da Constituição Social, Republicana e Democrática de Direito de 1988, é um princípio constitucional. Quando o tema desenvolvimento sustentável é tratado, deve-se pensar em desenvolvimento social, ambiental, econômico, ético, jurídico e político. O Estado, a Administração Pública e todos que lidam com as funções públicas devem buscar o atendimento do interesse público, englobando os direitos fundamentais e princípios como da moralidade, legalidade, finalidade, impessoalidade, entre outros explícitos e implícitos no texto constitucional.[2] Caso as Organização Sociais sejam inconstitucionais, elas não atenderão o desenvolvimento jurídico e muito possivelmente o desenvolvimento social, ético e político.

As organizações sociais são qualificações concedidas pelo Poder Público à associações ou fundações de interesse público, que prestarão serviços não-exclusivos do Estado, os chamados serviços sociais, como educação, saúde, assistência social, cultura, entre outros. São portanto, entidades do chamado “Terceiro Setor“, organizações não-governamentais – ONGs, setor público não-estatal, ou mais modernamente são as Organizações da Sociedade Civil – OSC.

Conforme já analisado na obra “Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica” (editora Fórum, 2010, 2ª edição), a Constituição de 1988 é uma Constituição Social, Republicana e Democrática de Direito, que prevê um modelo burocrático-weberiano-deliberativo de Administração Pública, que deve respeitar o regime jurídico administrativo.

Sobre o Estado Social e Democrático de Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha entende que não basta que o Estado seja social e de Direito, mas também deve ser democrático, no qual não apenas a vida, mas também a dignidade da vida sejam importantes, surgindo direitos fundamentais relativos ao princípio da fraternidade, como os direitos ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, ao patrimônio da humanidade e à informação cultural.[3]

Entre as características do Estado Social e Democrático de Direito Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4] informa que há o aumento nas atribuições do Estado, com o Poder Público assumindo algumas atribuições como os serviços públicos sociais, com a criação de entidades para essa prestação; e algumas atividades foram deixadas à iniciativa privada de interesse público, limitando-se o Estado a fomentá-las, por considerá-las de interesse da coletividade, por meio de títulos/qualificações.

DOS SERVIÇOS SOCIAIS

Os serviços sociais também são chamados de não-privativos ou não-exclusivos. Para Celso Antônio Bandeira de Mello são os serviços que o Estado deve desempenhar, sob regime de Direito público, sem impedir que a livre iniciativa também os exerça, independentemente de concessão ou permissão, pois o Estado não detém titularidade exclusiva, como saúde, educação, assistência social e radiodifusão.[5]

Carlos Ari Sundfeld diferencia os serviços públicos dos serviços sociais, mas até para esse autor defensor do modelo das OS, a prestação dos serviços sociais é dever inafastável do Estado e a Constituição obriga que ele execute, por mais que não os reserve apenas ao Estado.[6]

Entende-se que os serviços públicos sociais devem obrigatoriamente ser exercidos pelo Estado, sob o regime de Direito público, nos termos de Sílvio Luís Ferreira da Rocha, que defende que a atividade de fomento não deve representar a regra, mas a exceção, pois a regra é a atuação direta do Estado nas áreas sociais. Não podem ser confundidos com os serviços públicos privativos, de titularidade do Estado e prestados diretamente pelo Poder Público ou mediante concessão ou permissão de serviços públicos.

Note-se que os serviços sociais não serão executados exclusivamente pelo Estado, pois tanto o mercado quanto o “terceiro setor” poderão prestá-los, independentemente de concessão ou permissão, bastando em alguns casos uma autorização do Poder Público, que exercerá controle via poder de polícia.[7]

Quando o Estado não executa diretamente os serviços sociais, não pode delegá-los por meio de contratos de concessão/permissão ou assemelhados. O Estado poderá, sim, fomentar a iniciativa privada com recursos financeiros, principalmente o “terceiro setor”. Mas frise-se, apenas fomentar, e não delegar.

Uma das atribuições do Estado Social é fomentar a iniciativa privada, mas é claro, apenas as atividades consideradas de interesse público. Por meio de fomentos: (a) honoríficos (prêmios, títulos); (b) econômicos reais (uso de bens da Administração); (c) econômicos financeiros diretos (desenbolso de dinheiro por meio de auxílios, subvenções e contribuições[8], convênios, contratos de gestão, termos de parceria);[9] e (d) econômicos financeiros indiretos (imunidades e isenções tributárias).[10]

Quando o Estado fomenta o terceiro setor, repassando verbas públicas para as entidades, está praticando um fomento econômico-financeiro direto.

DO NEOLIBERALISMO[11]

Para Cármen Lúcia Antunes Rocha o liberalismo seria uma lógica autoritária, com vertente de impossibilidade de liberdade do indivíduo, um “individualismo sem individualidade”, com o pensamento de uma globalização sem significar um mundo sem fronteiras.[12] O discurso neoliberal alardeia que o político espúrio, a corrupção, o Estado corporativo e clientelista seriam características advindas do Estado do bem-estar social, mas a autora dá a entender que seriam sobras do próprio Estado liberal, perguntando se o afastamento do Estado é mesmo um bom negócio para o povo, e se a terceirização, se é mais barata, é política, social e economicamente melhor. Exemplifica a ausência do Estado da economia e da sociedade nos países chamados “tigres asiáticos”, com sua política de resultados e não de necessidades, que obtiveram ganhos na economia internacional, e questiona se o povo vai bem ou se é feliz. Enfim, a autora não nega o processo de globalização, pois a união de todos os povos é inevitável, mas a mera globalização econômica (lucro obtido por poucos donos do dinheiro) não globaliza os direitos fundamentais, e compara a globalização norte-americana capitalista, com sede de lucro e com a fome do homem, ao do Império Romano, Império Britânico e Hitler.[13]

Sobre o governo de Fernando Henrique Cardoso, que criou a Lei Federal das OS, Paulo Bonavides entende que foi um “estelionato ideológico”, com um sistema de governo indiferente às mazelas sociais, sem horizontes para a educação e a saúde, abraçado com o formulário neoliberal, e nada social-democrata.[14]

Valmir Pontes Filho ensina que o Governo de Fernando Henrique Cardoso sucumbiu aos patrões do FMI e seus imediatos beneficiários, os “estupradores” internacionais de nações, com uma política “neo-nazi-liberal-entreguista”, citando como exemplo a extinção de órgão e entidades públicas com a substituição por organizações sociais. [15]

Lúcia Valle Figueiredo ainda profetizava:

Enfim, veremos a destruição feita no Estado e as novas formas criadas para o cidadão-“cliente” até que ponto se mantém, ou até que ponto se desmoralizam completamente, como, diga-se de passagem, além dos inúmeros problemas jurídicos ocasionados, sem sombra de dúvida, que a tão decantada eficiência ainda não foi visualizada.

O tempo e a História, principalmente esta última, darão o testemunho dessa onda reformista açodada que tanto sacrifício trouxe à classe trabalhadora, que tanto prejudicou o crescimento da indústria nacional, que tanto despojou o Estado de bens públicos pela privatização, sem que a dívida nacional — quer interna, quer externa — diminuísse.[16]

Nesta crítica ao neoliberalismo Boaventura Souza Santos ainda argumenta que a questão do Estado não se resolve pela redução da quantidade de Estado, mas sim pela construção de uma outra qualidade de Estado.[17]

Valmir Pontes Filho lembra que:

não somos a Suíça ou a Noruega, mas um país repleto de abissais desigualdades (sociais e regionais), em que o papel fundamental de condução da economia e da prestação de serviços públicos ainda não prescinde da presença ou da intervenção direta do Estado. Impossível é imaginar que num país subdesenvolvido como o Brasil o aparelho orgânico estatal seja pulverizado, dele se retirando suas funções primordiais, mormente aquelas que digam respeito ao estabelecimento do equilíbrio social e ao controle, ainda que parcial, do mercado.[18] (grifo nosso)

Marco Aurélio Nogueira ressalta que a década de 90 foi a do chamado “pensamento único”, com uma concepção reformadora concentrada na diminuição do Estado e na valorização do mercado. Defende que “não pode haver Estado democrático que se afirme sem cidadania ativa e sociedade participante, mas a ausência de Estado reduz o social a mero mundo dos interesses, a território de caça do mercado” (grifo nosso). O autor relata que assistimos à expansão do não-Estado pela multiplicação de iniciativas do mercado e do “terceiro setor”, e de múltiplos Estados paralelos (criminalidade, tráfico, lavagem de dinheiro, corrupção), e este processo de desconstrução do Estado desorganizou o seu aparelho e diminuiu a força e a organicidade dos sistemas de desenvolvimento, assim como desvalorizou o Estado aos olhos do cidadão: “o Estado tornou-se um inimigo, algo a ser combatido, na melhor das hipóteses um ‘mal necessário’”. Conclui que o paradigma gerencial nos leva a um quadro meio darwinista, em que apenas os melhores têm tudo para progredir, e o Estado se mantém à margem, e que “a maioria das sociedades latino-americanas foi ficando sem um Estado que as regulasse e protegesse e, ao mesmo tempo, sem expansão econômica, sem emprego, sem renda”. Enfim, o neoliberalismo providenciou uma operação para comprimir o Estado, não para melhorá-lo, e “a opção por menos Estado não se converteu em melhor distribuição de renda ou maior integração social, mas apenas em mais mercado” e “sem um Estado vigoroso, democrático e socialmente vinculado, não há como ter uma articulação virtuosa entre governabilidade, desenvolvimento, igualdade e justiça social”, e a melhor aposta repousa na recuperação democrática do Estado.[19]

Entende-se que se o Estado Social cumpriu seu papel nos países cêntricos no século XX, não o fez no Brasil e nos chamados países periféricos ou semi-periféricos. Nestes países, o Estado é na verdade um “pseudo-Estado social”, porque não ofertou, satisfatoriamente, educação, saúde, previdência, segurança, entre outros direitos fundamentais sociais à coletividade como um todo.[20] Francisco de Oliveira chega a denominar o Estado do bem-estar social do Brasil de “um Estado de mal-estar social”.[21] É nessa realidade que se pretende implementar ideais neoliberais nos Estados nacionais.

Ana Cláudia Finger analisa que o encolhimento radical do Estado, com a consequente fragmentação de sua estrutura, leva ao aprofundamento da desigualdade e à exclusão social.[22]

Nas décadas de 70 e 80 tomou força com Margaret Thatcher na Inglaterra, Ronald Reagan nos EUA e Augusto Pinochet no Chile. No Brasil chegou apenas na década de 90, poucos anos depois da promulgação da Constituição de 1988.

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que contratos de gestão e as organizações sociais “são expressões de um movimento impulsionado pelo neoliberalismo” que pretende “a submersão do Estado Social do Direito”.[23]

DO ESTADO COMO PRINCIPAL ATOR NA ORDEM SOCIAL E A NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

Os defensores da delegação de serviços sociais às OS defendem a aplicação do princípio da subsidiariedade no Direito Administrativo brasileiro. O princípio da subsidiariedade, quando aplicado no Direito Público, almeja que agrupamentos de ordem inferior exerçam funções que eles próprios podem desenvolver, ao invés da coletividade mais vasta e elevada, protegendo a autonomia da pessoa humana e limitando a intervenção de coletividades superiores (inclusive do Estado).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê um Estado que intervêm na economia e no social para o melhor atendimento do interesse público. É uma Constituição claramente Social, Democrática e de Direito.

Mesmo quando trata da ordem econômica, o art. 170 é claro ao determinar que deve ser fundada na valorização do trabalho humano (art. 1º, IV), assegurando a todos uma vida digna, conforme os ditames da justiça social, observando os princípios da soberania nacional (art. 1º, I), função social da propriedade (art. 5º, XXIII), redução das desigualdades regionais e sociais, entre outros (ver ainda o art. 219).

Segundo o art. 193 a ordem social deve ter como base o primado do trabalho e como objetivos o BEM ESTAR e a JUSTIÇA SOCIAL.

O art. 3º ainda fixa como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, com a promoção do bem de todos sem discriminação.

A Constituição estabelece uma divisão em ordem econômica e ordem social. Com relação à ordem econômica, fica relativamente claro o caráter de subsidiariedade do Estado na prestação direta de atividades econômicas em sentido estrito. Ou seja, sem adentrarmos na questão dos serviços públicos do art. 175, as atividades econômicas em sentido estrito apenas poderão ser exploradas diretamente pelo Estado quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173), além é claro dos casos de monopólio da União (art. 177). Ou seja, nossa Constituição descarta um Estado totalmente planificado, explorador de todas as atividades econômicas. É o mercado, em regra, que por exemplo, vai explorar as fábricas de automóveis, hotelaria, restaurants, etc.

Essa subsidiariedade do Estado não está prevista na ordem social da Constituição. Pelo contrário. A Constituição Federal de 1988 utiliza expressões como participação da comunidade, participação complementar de instituições privadas e colaboração da sociedade nos serviços públicos sociais (Ordem Social, art. 194 e seguintes da Constituição Federal), deixando claro o caráter do Estado como principal responsável nessa demanda, sempre, é claro, de forma democrática.

Quando analisa-se a ordem social tratada a partir do art. 193 a situação se inverte com relação à ordem econômica, pois a Constituição é clara ao responsabilizar o Estado como ator principal na questão social, principalmente na educação, saúde e assistência social.

Preliminarmente, o próprio art. 193 dispõe que a ordem social objetiva o bem-estar social e a justiça social, deixando claro o caráter social – e não neoliberal – de nossa Constituição, que busca um Estado do Bem-Estar Social.[24] Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a Constituição de 1988 “apresenta-se como uma estampada antítese do neoliberalismo” o que “arrasa liminarmente e desacredita do ponto de vista jurídico quaisquer veleidades de implantação, entre nós, do ideário neoliberal”.[25]

As ações na área da seguridade social (saúde, previdência e assistência social) competem ao Poder Público e à sociedade (art. 194). Ou seja, nesta área em nenhum momento a Constituição define que é a sociedade a principal responsável na execução das políticas.

A saúde é um dever do Estado e sua execução deve ser feita pela Administração Pública ou pela sociedade, sendo que uma das diretrizes é a participação da comunidade. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada, que participa de forma complementar ao sistema único de saúde, com a preferência de entidades filantrópicas e sem fins lucrativos e sendo vedados auxílios e subvenções a empresas com fins lucrativos (arts. 196-199). Na área da saúde fica claro que o Estado deve ser responsável por executar diretamente os serviços, sendo possível, sem a necessidade de concessão ou permissão, que entidades privadas, sejam do mercado (empresas com fins lucrativos) ou do “terceiro setor” (entidades sem fins lucrativos), prestem este serviços. De qualquer forma, a participação da comunidade poderá se dar na execução direta de serviços de saúde, mas também por meio da fiscalização e cobrança das políticas, por meio, por exemplo, de conselhos gestores da política da saúde com participação popular.[26] José Afonso da Silva é claro ao interpretar que a Constituição obriga que o Estado preste os serviços de saúde, pela Administração Pública direta ou por suas entidades da Administração Pública indireta.[27]

A previdência social também será de responsabilidade do Estado, e a previdência privada terá caráter complementar (arts. 201 e 202).

Para a esfera federal do Poder Público cabe apenas a coordenação e a edição de normas gerais sobre a assistência social, sendo que as esferas estaduais e municipais do Estado serão responsáveis pela execução dos programas, cabendo também às entidades beneficentes e de assistência social, com a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis (art. 204). Ou seja, os Estados e os Municípios deverão executar políticas na área da assistência social, que também poderão ser efetivadas pelas entidades sem fins lucrativos de interesse público.

A educação é um dever do Estado e da família e será promovida com a colaboração da sociedade, sendo livre à iniciativa privada, fiscalizada e autorizada pelo Poder Público (art. 205-213). No caso da educação, a Constituição é ainda mais incisiva em definir que serão o Estado e a família os principais atores na execução de políticas, e a sociedade será uma colaboradora. O papel da sociedade de colaborador na questão da educação, em nosso ordenamento jurídico, não pode, de forma alguma, transformar a sociedade civil, as entidades do “terceiro setor”, como principais atores ou mesmo como únicos responsáveis na prestação dos serviços educacionais. Neste caso, é clara a subsidiariedade da sociedade civil na prestação destes serviços, e não do Estado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que a gestão democrática do ensino público citada na Constituição “significa a participação do particular na gestão e não a transferência da gestão ao particular”.[28] José Afonso da Silva salienta que o Estado deve prestar diretamente os serviços de educação, e como exceção o repasse de recursos para entidades privadas, ao entender que “a preferência constitucional pelo ensino público importa que o Poder Público organize os sistemas de ensino de modo a cumprir o respectivo dever com a educação, mediante prestações estatais” e que “faculta-se, por exceção, dirigir recursos públicos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas”.[29]

O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o poder público promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, com a colaboração da comunidade (arts. 215 e 216). Também verificamos neste caso a questão do papel de colaborador da sociedade, e não de principal ator. É dever do Estado fomentar o desporto (art. 217). Talvez seja a área do desporto a única que a Constituição define o Estado com o papel de fomentador, e não de executor. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (art. 218). Nesta área o Estado também tem a função de promoção direta, não apenas de incentivo. Nesse sentido, José Afonso da Silva: “promover significa, neste contexto, realizar, por si próprio, aquelas tarefas, especialmente por meio de suas universidades e institutos especializados”.[30] Na área de comunicação social, deve ser respeitado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal de radiodifusão (art. 223). A Constituição obriga que o Estado preste diretamente serviços de radiodifusão, não podendo esta área ficar apenas sob a responsabilidade da iniciativa privada, seja com ou sem fins lucrativos.[31] Impõem-se ao Poder Público e à coletividade a defesa e preservação do meio ambiente (art. 225). Definição, portanto, de responsabilidade conjunta nesta área. Com absoluta prioridade os direitos da criança e do adolescente devem ser assegurados pela família, pela sociedade e pelo Estado. O Estado deve promover programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais (art. 227). Nesta área as responsabilidades são distribuídas, ficando preponderantemente apenas a questão da saúde para a prestação direta do Estado às crianças e aos adolescentes. Também é de responsabilidade conjunta o amparo ao idoso (art. 230). Com relação aos índios, cabe ao Estado, e mais especificamente à União, demarcar, proteger e fazer respeitar todos os bens dos primeiros moradores das Américas (art. 231).

Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que os chamados serviços públicos sociais como saúde, educação, previdência social e assistência social (serviços públicos não-privativos), assim como os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens devem ser desempenhados pelo Estado, sendo lícito os particulares desempenhá-los independentemente de concessão, mas “o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros”.[32]

Entende-se que o Estado tem um papel importante na execução direta de serviços sociais como educação, saúde, assistência social, etc. É permitido que a iniciativa privada preste estes serviços, que serão fiscalizados e em alguns momentos autorizados pelo Poder Público, mas é obrigatório que o Estado tenha o seu aparelhamento para prestação direta dos serviços sociais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que “não tem fundamento jurídico, no direito brasileiro, a terceirização que tenha por objeto determinado serviço público como um todo”.[33] Assim, não é possível, por exemplo, que determinado município repasse toda a gestão da educação ou saúde pública para entidades do “terceiro setor”.

Tratando das organizações sociais, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que “no art. 196 a Constituição prescreve que a saúde é ‘dever do Estado’ e nos arts. 205, 206 e 208 configura a educação e o ensino como deveres do Estado, circunstâncias que o impedem de se despedir dos correspondentes encargos de prestação pelo processo de transpassá-lo a organizações sociais”. Uma vez que os serviços sociais são não-exclusivos (ou não-privativos) do Estado, não cabe a concessão ou permissão de serviços públicos. O autor citado diz que “como sua prestação se constitui em ‘dever do Estado’, conforme os artigos citados (arts. 205, 206 e 208), este tem que prestá-los diretamente. Não pode eximir-se de desempenhá-los, motivo pelo qual lhe é vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de ‘adjudicá-los’ a organizações sociais. Segue-se que estas só poderiam existir complementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou”.[34]

DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O termo terceirização pode ser utilizado em sentido amplo, quando define a introdução de um terceiro no desenvolvimento de uma atividade do Estado, englobando, por exemplo, as concessões de serviços públicos, que repassam a própria gestão de todo o serviço público. Neste trabalho utilizaremos a expressão em sentido estrito, para definir a vinculação de terceiros à execução material, não implicando na transferência da gestão de serviço público.[35]

É importante ressaltar que o que se terceiriza é a prestação de serviços de atividade-meio, e não a disponibilização de mão-de-obra. Segundo Dora Maria de Oliveira Ramos:

“A empresa de colocação de mão-de-obra, assumindo uma atitude de exploração do trabalho alheio, intermedia a relação entre patrão e empregado, subtraindo uma parte da remuneração deste. Por equiparar ‘trabalhador’ e ‘mercadoria’, é prática repudiada pela doutrina e jurisprudência. A vedação de intermediação de mão-de-obra prestigia princípios ligados à moral, que objetivam desestimular a exploração do homem pelo homem.

Na Administração Pública, acresça-se que a contratação de pessoal exige a realização de concurso público (artigo 37, II, da Constituição Federal)”.[36]

Sobre terceirização, o Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, dispõe que nos contratos de prestação de serviços a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços; que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública; que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta, entre outras disposições.[37]

Assim, tanto no âmbito privado quanto na Administração Pública, é possível a contratação de serviços ligados à atividade-meio do tomador do serviço, sendo ilícita simples locação de mão-de-obra, com a existência de pessoalidade e subordinação direta, assim como também é contrário ao ordenamento jurídico a terceirização de atividades-fim.

Enfim, a terceirização na Administração Pública apenas será lícita se as atividades repassadas para terceiros forem relativas às atividades-meio do órgão ou entidade estatais, e ainda se inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (lembrando que normalmente a doutrina trabalhista ainda acrescenta a onerosidade e não-eventualidade ou continuidade).

Dora Maria de Oliveira Ramos exemplifica a contratação de professores para uma escola ou de médicos para um hospital como terceirização ilícita, pois há o repasse de atividades-fim do tomador ao terceirizado. A própria autora informa que não há lei expressa que impeça a terceirização na atividade-fim do terceirizante, mas afirma que a Justiça estabelece esta condição como presunção relativa de que, nesta situação, haverá fraude aos direitos dos trabalhadores.[38]

Para não caracterizar a pessoalidade, na terceirização lícita, para a Administração Pública, independe qual a pessoa física que irá exercer as atividades. Para ser caracterizada a subordinação direta, é necessário que o administrador público dirija os serviços diretamente, dando ordens aos empregados da empresa terceirizada e submetendo-os ao seu poder disciplinar. Para Dora Maria de Oliveira Ramos na terceirização ilícita “o prestador nada mais faz do que colocar o trabalhador à disposição do tomador do serviço”.[39] Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda aduz que “se o tomador do serviço escolhe o trabalhador, dá ordens diretas a ele e não à empresa, exerce sobre ele o poder disciplinar, aplicando-lha penalidades; se a empresa contratada se substitui mas os trabalhadores continuam, o que ocorre é fornecimento de mão-de-obra, porque estão presentes a pessoalidade e a subordinação direta”.[40]

A terceirização ilícita realizada por empresas privadas gera o vínculo empregatício, e para a Administração Pública, como o vínculo apenas pode se dar, como regra, por concurso público (art. 37, II, CF), gera responsabilização, como, por exemplo, a caracterização de improbidade administrativa dos responsáveis, ressarcimentos por prejuízos aos cofres públicos, etc. Di Pietro observa: “O que a Administração Pública não pode fazer é contratar trabalhador com intermediação de empresa de prestação de serviços a terceiros, porque nesse caso o contrato assume a forma de fornecimento de mão-de-obra, com burla à exigência de concurso público”.[41]

DA TERCEIRIZAÇÃO POR MEIO DAS ENTIDADES DO “3º SETOR”

Além da questão de que o Estado é um ator fundamental na prestação direta de serviços sociais, segundo nossa Constituição de 1988, outro ponto que deve ficar claro é que qualquer repasse de atuações do Estado para o “terceiro setor” apenas pode ocorrer com relação às atividades-meio das entidades estatais. Seria a chamada terceirização lícita já tratada.

Quando a Administração Pública firma um acordo de vontade com terceiros para que estes exerçam alguma atividade para o Poder Público, seja por meio de contratos administrativos, convênios, contratos de gestão, termos de parceria, ou qualquer outra denominação, isso será denominado terceirização.[42]

Entende-se que qualquer terceirização a ser realizada pela Administração Pública, independentemente do instrumento a ser utilizado, apenas será lícita se o objeto for a execução de alguma atividade-meio do órgão ou entidade estatal.[43]

Não há sentido que se entenda que não pode a Administração Pública terceirizar atividades-fim do Estado para a iniciativa privada, por meio de contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/93, por se considerar esta prática como burla ao concurso público, e permitir a terceirização de atividades-fim para entidades do “terceiro setor” por meio de convênios, contratos de gestão com organizações sociais e termos de parceria com OSCIPs. As normas que tratam dos convênios, dos termos de parceria com as OSCIPs (Lei 9.790/99) ou dos contratos de gestão com as organizações sociais (Lei 9.637/98), em nenhum momento alteram o ordenamento jurídico brasileiro no sentido de permitirem que o Estado repasse atividades próprias, serviços sociais, para o “terceiro setor”.

Note-se que todos os instrumentos citados são possíveis de serem utilizados para fins de fomentar o “terceiro setor”, que é um dos papéis do Estado. Di Pietro defende o papel de fomentador do “terceiro setor” pelo Estado, mas aduz que a extinção de órgãos ou entidades estatais e a paulatina diminuição da prestação de serviços sociais pelo Estado, apenas com o incentivo da iniciativa privada por meio das parcerias “em muitos casos, poderá esbarrar em óbices constitucionais, já que é a Constituição que prevê os serviços sociais como dever do Estado e, portanto, como serviço público”.[44]

Walter Claudius Rothenburg também entende ser ilícito repassar para organizações sociais, para a gerência e prestação ampla dos serviços de saúde, por ser esta uma atribuição típica do Estado, assim como que na área da educação devem ter universidades mantidas pelo próprio Estado, sendo possível a contratação com a iniciativa privada de serviços ancilares.[45]

PATRIMONIALISMO, BUROCRACIA E GERENCIALISMO

No período absolutista pré-revolução francesa, antes do surgimento da Administração Pública moderna e burocrática e do próprio Direito Administrativo, ocorria o patrimonialismo, ou seja, a total confusão entre o que era patrimônio público e patrimônio privado. O monarca não distinguia o que era o patrimônio público dos seus bens privados, ocorrendo corrupção, nepotismo e clientelismo.[46]

Como contraponto ao patrimonialismo foi criada a Administração Pública burocrática, pensada principalmente pelo sociólogo alemão Max Weber.[47] “Burocracia” no sentido weberiano não é sinônimo de amontoado de processos empoeirados, carimbos, apego por parte dos servidores a regulamentos desarrazoados, filas. O termo burocracia como muitos utilizam de forma pejorativa na verdade está citando a falha no sistema e não ao próprio sistema.

Burocracia weberiana almeja uma organização eficiente por excelência, moderna, eficaz, controlada pelo parlamento, com objetivos pré-fixados, com competências e responsabilidades distribuídas, hierarquia, continuidade e organização de tarefas coletivas, com processos que assegurem o atendimento do regime jurídico-administrativo, com burocratas (servidores) que exerçam seus cargos como profissão única ou principal, com carreira com progressão por tempo de serviço ou eficiência, disciplinados, com superioridade técnica, confiáveis, com previsibilidades nas suas atuações, treinados, profissionalizados, imparciais, com aposentadoria e pensão, etc. Weber se preocupava que os servidores ganhassem proeminência no jogo político. Para ele deve exitir controle político da burocracia, e não o inverso.

A administração burocrática foi introduzida na Europa no final do século XIX e nos EUA no começo do século XX. No Brasil, tentou-se implementá-la a partir de 1936 no Governo Getúlio Vargas, mas apenas a Constituição de 1988 é que realmente determinou uma Administração burocrática. Por exemplo, apenas com ela é que foi criado o concurso público para todos os servidores da Administração Pública direta e indireta, inclusive empresas estatais.

Mas assim como com o Estado Social, a Administração Pública burocrática, ambos previstos na Constituição de 1988, já na década de 90 sofreram um abalo antes mesmo de sua implementação, com o ideário neoliberal-gerencial sendo aplicado no Brasil.

O ideário do gerencialismo prega em seu discurso a eficiência, o cidadão como “cliente”, a flexibilização de princípios basilares da burocracia weberiana, principalmente o controle baseado no processo, com uma concentração apenas nos controles de resultados.

Iniciado com o governo de Fernando Collor de Mello (1990-1992), foi durante o governo de Fernando Henrique Cardoso (1994-2002), utilizando-se de exemplos da Inglaterra e Nova Zelândia, que o então ministro Luiz Carlos Bresser-Pereira, da Administração Federal e Reforma do Estado do Governo,[48] idealizou o fim da burocracia de Max Weber e a implantação de uma alardeada “administração gerencial”. Em 1995 foram divulgados os ideais gerenciais a serem implantados no aparelho estatal brasileiro com a elaboração do “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado”,[49] elaborado pelo MARE, que serviu de base teórica para a posterior reforma administrativa implementada pela Emenda Constitucional nº 19/98 e por normas infraconstitucionais.

Bresser Pereira[50] e o “Plano Diretor” dividem os Estados modernos em quatro atividades: núcleo estratégico (Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Chefe do Executivo, Ministros, Secretários e cúpula dos servidores civis); atividades exclusivas (forças armadas, polícia, entes arrecadadores de impostos, seguridade social básica, emissão de passaportes, agências reguladoras e executivas); serviços não-exclusivos (serviços sociais, que o Estado provê mas também podem ser oferecidos pelo setor privado, como educação, saúde, cultura e pesquisa científica); produção de bens e serviços para o mercado (atividades econômicas das empresas estatais, que seriam vendidas, privatizadas em sentido estrito.

O que previa o Plano Diretor era o repasse dos serviços sociais não mãos do Estado para o setor público não estatal, para o Terceiro Setor. As autarquias e fundações autárquicas seriam extintas e suas atividades seriam realizadas pelas organizações sociais – OS. O Estado seria apenas regulador, e não prestador de serviços públicos ou explorador de atividades econômicas. Para não chamar a política de desresponsabilização do Estado na ordem social e o repasse desses serviços para a iniciativa privada, o Plano Diretor chamou de publicização.

Extinguir uma entidade estatal e proporcionar que uma entidade privada (pública não-estatal) exerça as atividades antes exercidas diretamente pelo Estado nada mais é do que uma privatização em sentido amplo, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (diminuição do tamanho do Estado). Assim, não é uma privatização em sentido estrito, ou seja, transferência de domínio do Estado para particulares, mas uma privatização em sentido amplo.

Maria Paula Dallari Bucci critica a ideia do cidadão como cliente da Administração, na medida em que esta contribui para enfraquecer o sentimento da Administração como coisa pública, gerida pelos integrantes da coletividade e para a realização dos seus interesses. Segundo ela, dá a idéia de cliente consumidor, cujo direito decorre de sua condição de contribuinte, ideia corrente nos Estados Unidos. A autora defende que qualquer ação da Administração é devida para atender um interesse coletivo, independentemente de quem seja seu financiador; e por isso sustenta o termo “cidadão”.[51] Cármen Lúcia Antunes Rocha também critica o Estado que não busca o bem comum, que almeja o lucro, que vê os cidadãos como clientes, que não são livres para querer suas demandas, mas o que é a conveniência do mercado.[52]

Emerson Gabardo ainda alerta que “o que largamente tem sido feito na literatura sobre o tema, principalmente pela crítica gerencial, é reputar vícios do ‘estamento burocrático’ ao ‘modelo burocrático’, o que é um equívoco”. O autor ainda diz que é “ingênuo” acreditar que o modelo gerencial vai acabar com o clientelismo, fisiologismo e nepotismo, “bem como que a melhor solução para o excesso de formalismo é a sua negação, através do liberalismo administrativo”. Gabardo diz que justamente o que Weber acreditava poder surgir com a burocracia (burocracia se sobrepondo à política) veio a manifestar-se justamente no modelo gerencial.[53]

Assim, se com o ideário da Administração Pública burocrática não conseguimos extirpar o patrimonialismo no Brasil, verificamos que com o gerencialismo este patrimonialismo tende a aumentar cada vez mais.

Marco Aurélio Nogueira alerta que no reformismo gerencial a Administração Pública latino-americana viu seus elementos patrimonialistas e corporativos reforçados em defesa de sua natureza burocrática ainda não plenamente afirmada. E ainda conclui que “se quisermos, grosso modo, um Estado para proteger o mercado e para alocar recursos, podemos pensar em reformá-lo a partir de uma ótica dominantemente ‘gerencial’”, mas “se, em vez disso, desejarmos um Estado para dignificar a vida coletiva — um Estado para a sociedade civil —, não teremos como deixar de pensar uma reforma de natureza qualitativa, democrática, fortemente concentrada nas finalidades e na dimensão ética do Estado” (grifo nosso). Estes seriam os dois padrões reformadores típico-ideais que são referências dos embates teóricos e políticos do início deste século.[54] Defendemos, neste trabalho, o segundo padrão, não gerencialista, que preze pelo Estado voltado para a sociedade civil.

Sobre a Administração Pública patrimonialista, burocrática e gerencial, concluímos que o patrimonialismo, no qual há confusão entre o patrimônio público e privado, com o nepotismo, o empreguismo e a corrupção, existe até hoje em nossa Administração Pública.

O modelo de administração burocrática, com funcionários especializados, de carreira, juntamente com o direito racional, impessoal e previsível, propõe um aparelho estatal racional, eficiente, previsível. Esta burocracia, no sentido weberiano, não deveria ser eliminada, mas sim impedida de que se sobreponha à própria política, com o asseguramento de um controle político da burocracia, com uma atuação positiva do Poder Legislativo, que deveria estar no centro das decisões políticas, de forma democrática, evitando-se que o funcionário de carreira decidisse sobre a política a ser seguida. Todo este ideal burocrático nunca foi totalmente implementado no Brasil, nunca separou o Estado dos interesses privados.

Entretanto, políticas de “desburocratização” podem levar a Administração Pública brasileira a um retrocesso, a um processo de volta efetiva às práticas patrimonialistas e fisiológicas, como fuga do concurso público para a contratação de servidores (com a criação de número excessivo de cargos em comissão, terceirizações ilícitas, burla nos concursos realizados); desqualificação do quadro de servidores; falta de controle sobre os procedimentos, podendo redundar em burlas aos princípios da isonomia, moralidade, entre outros; e demais práticas de desmantelamento do aparelho Estatal.

DOS TÍTULOS DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

A outorga de títulos jurídicos a entidades do “terceiro setor” propicia o estabelecimento de um regime jurídico diferenciado do regime das pessoas jurídicas sem qualquer título.

Desde o início e meio do século XX no Brasil existiam os título de Utilidade Pública concedido a entidades sem fins lucrativos de bem comum (Lei nº 91/35) e o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS (hoje tratado pela Lei nº 8.742/93), que serviam para o fomento do Estado.

Com o ideário neoliberal-gerencial da década de 90, foi criado o título OS, para entidades que celebrariam um contrato de gestão com a União, baseadas nas “quangos” do Reino Unido difundidas no Governo de Margaret Thatcher.

A Lei nº 9.637/98 criou, no âmbito federal, a qualificação “organização social”, que poderá ser concedida pelo Poder Executivo Federal às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atuem na área do ensino, da pesquisa científica, do desenvolvimento tecnológico, da proteção e preservação do meio ambiente, da cultura e da saúde.

Para ser qualificada a entidade deve ter um conselho de administração composto por representantes do Poder Público (20 a 40% da sua composição).

DA DISCRICIONARIEDADE NA QUALIFICAÇÃO

Mesmo atendidos os requisitos, a autoridade competente do Poder Público decidirá de forma discricionária, segundo seus critérios de oportunidade e conveniência, se qualificará a entidade como Organização Social, o que seria inconstitucional para José Eduardo Sabo Paes,[55] Lúcia Valle Figueiredo,[56] Maria Sylvia Zanella Di Pietro,[57] Rogério Gesta Leal[58] e Sílvio Luís Ferreira da Rocha, que quando analisa o inc. II do art. 2º da Lei nº 9.637/98, o entende como inconstitucional e externa o seguinte entendimento:

Não há razão lógica que justifique a decisão administrativa de dentre duas pessoas jurídicas que preencham os requisitos (…) conceder a uma e negar a outra o título de organização social. A escolha afronta manifestamente o princípio da isonomia. Se há igualdade jurídica entre as pessoas jurídicas que pretendam receber o título de organização social, a solução, de lege ferenda, seria a atribuição desta qualidade a todas — e não apenas a algumas — que preencham os requisitos, transformando o exercício da competência do agente de discricionária para vinculada no que diz respeito ao conteúdo do ato. Somente assim o princípio constitucional da igualdade seria respeitado. Uma alternativa seria a realização de procedimento licitatório que, com base em critérios objetivos e imparciais, selecionasse entre as candidatas aquela que se mostrasse mais capacitada a receber o título de organização social.[59] (grifo nosso)

Marçal Justen Filho alerta que “repele-se a tentativa de utilização abusiva da figura da organização social” e que “liberar recursos, pessoal e bens públicos em favor de entidades não existentes ou não atuantes conduzirá à responsabilização patrimonial dos administradores, além da aplicação de outras sanções cabíveis (inclusive penais, se for o caso)”. Um ente público “mascarado sob a aparência de uma organização social” e a existência de uma entidade apenas de “fachada”, utilizada “como fonte para recebimento de benesses públicas”, segundo autor, “merecem repúdio[60] (grifo nosso).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre as organizações sociais, entende que “fica muito nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de fugir do regime jurídico de direito público a que se submete a Administração Pública”. A autora ainda entende que para que as organizações sociais se enquadrem nos princípios constitucionais seria necessário, no mínimo, a exigência de licitação para a escolha da entidade, comprovação de que a entidade é constituída validamente, demonstração de qualificação técnica e financeira para administrar o patrimônio público, submissão aos princípios da licitação, imposição de limitações salariais e prestação de garantia como exigida nos contratos administrativos.[61]

Francisco de Assis Alves revela o verdadeiro intuito da criação das organizações sociais, cujos contratos estarão “livres das dificuldades produzidas pelas atuais regras de licitação e pela obrigatoriedade do concurso público”. Ou seja, fuga dos preceitos constitucionais da licitação e concurso público que “amarrariam” a Administração Pública, e não mais as entidades privadas qualificadas como organizações sociais, segundo Lúcia Valle Figueiredo, que entende que com as organizações sociais pretende-se que o Estado se demita de suas funções essenciais, traspassando-as para pessoas privadas, que se “publicizarão” e atuarão com recursos do Estado, o que é uma inconstitucionalidade, pois saúde e educação são deveres do Estado, que não pode se demitir de suas funções, atribuindo-as a terceiros.[62]

Edgard Camargo Rodrigues opina no sentido de que com a criação das organizações sociais, o que se pretende é contornar os rigores dos concursos e da Lei nº 8.666/93, considerados obstáculos ao gerenciamento eficaz dos serviços públicos, questionando se estas entidades estariam melhor aparelhadas que o Estado para proporcionar servidores de qualidade e a custos honestos, especialmente quando para estas não haverá os limites da lei.[63]

Poucas organizações sociais foram instituídas no âmbito federal na época,[64] e como existiram muitas críticas ao modelo, um ano depois o governo criou a figura das organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs pela Lei nº 9.790/99, com a decisão pela qualificação vinculada e sem previsão de cessão de servidores e bens públicos.

As OSCIPs sim foram criadas apenas para fomento, por mais que atualmente são muito utilizadas, também de forma inconstitucional, para terceirização de serviços sociais, principalmente por prefeituras de municípios do interior, para fugirem do concurso público, licitação e lei de responsabilidade fiscal. Nesse caso, em regra, não há extinção de uma entidade pública para que seja administrada por particulares.

DOS CONTRATOS DE GESTÃO

Maria Sylvia Zanella Di Pietro[65] ensina que as parcerias, em sentido amplo, designam todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurídica, são organizadas entre os setores público e privado, para consecução de fins de interesse público que a Administração Pública firma com a iniciativa privada; são consideradas como “privatização em sentido amplo”. Entre as formas de privatização estão os contratos de gestão celebrados entre a Administração Pública e as OS.

Conforme o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, a regra é a realização de licitação prévia a qualquer tipo de contrato administrativo, a não ser nos casos de dispensa ou inexigibilidade fixadas na Lei 8.666/93.

Outra figura prevista na Constituição é o convênio, no qual há acordo de vontades, mas, enquanto no contrato existem duas partes com interesses diversos e opostos, sendo que uma parte pretende o objeto do ajuste (fornecimento, serviço, obra, etc), e a outra a contraprestação correspondente; no convênio não há partes, mas partícipes com as mesmas pretensões, interesses comuns, qualquer partícipe pode se retirar quando desejar, sem penalidades e não há cláusula de permanência obrigatória.

Convênio, quando firmado com entidade privada, é uma atividade de fomento, na qual, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “o Estado deixa a atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que queira desempenhá-la, por se tratar de atividade que traz algum benefício para a coletividade”, numa atuação subsidiária do Estado (via auxílios financeiros, subvenções, financiamentos, favores fiscais, desapropriação por interesse social em favor de entidades privadas sem fins lucrativos). A autora ainda deixa claro que “o convênio não se presta à delegação de serviço público ao particular”.[66]

Entende-se que os contratos de gestão, se utilizados para fins de terceirização, serão contratos administrativos comuns, enquanto que se forem utilizados apenas para fomento, são mais passíveis de serem caracterizados como convênios.

DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATOS COM OSs

O art. 24, inc. XXIV, da Lei 8.666/93 dispões que “Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”. O dispositivo permite que as organizações sociais qualificadas e que tenham firmado contrato de gestão sejam contratadas diretamente pelo próprio ente qualificador. Assim, exemplificativamente, uma organização social qualificada pela União, e que tenha firmado contrato de gestão com a Administração Pública federal, pode ser contratada por dispensa de licitação pelo art. 24, inc. XXIV, apenas pela própria União. Assim como uma organização social municipal não pode ser contratada, conforme o dispositivo em tela, por algum Estado da Federação. José Maria Pinheiro Madeira salienta que esta disposição legal “gera a possibilidade de administradores desviarem recursos públicos, através de conluios com organizações sociais”.[67]

Francisco de Assis Alves alerta que “o contrato a ser celebrado, necessariamente, deverá ter por objeto a prestação de serviços referentes a uma atividade contemplada no contrato de gestão”.[68] Portanto, o dispositivo legal não dispensa a licitação para a celebração dos contratos de gestão, mas apenas dos contratos advindos daqueles. Entretanto, em sentido contrário, Maria Nazaré Lins Barbosa aduz que este dispositivo permite a dispensa de licitação para celebração do contrato de gestão.[69]

Para o cumprimento do contrato de gestão, poderão ser repassados à organização social recursos orçamentários e bens públicos. Estes bens públicos, segundo o art. 11, §3º, da Lei nº 9.637/98, serão repassados à entidade qualificada por dispensa de licitação, mediante permissão de uso, conforme cláusula do contrato de gestão.

Francisco de Assis Alves entende que “essa hipótese de dispensa de licitação (…) poderá ensejar conflito com o disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/93, que dita como regra, ser a permissão de uso de bem público sujeita a certame licitatório, salvo nos casos de dispensa ou inexigibilidade, previstos, respectivamente, nos arts. 24 e 25 desta mesma lei. E nas exceções previstas nesses dispositivos não está a dispensa a que se refere a Lei Federal nº 9.637/98”.[70] Não concordamos com a explanação supra, uma vez que é possível legislação federal posterior e mais específica indicar novos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação. O questionamento possível de ser realizado com relação ao dispositivo legal em comento é a permissão que uma entidade seja qualificada como organização social e firme contrato de gestão com o Estado sem a realização de qualquer tipo de procedimento de escolha e, ainda, receba bens públicos para a execução de suas atividades.

Além disso, o Poder Executivo federal ainda poderá ceder servidores para as organizações sociais, com ônus para os cofres públicos. Egon Bockmann Moreira esclarece que tem “gerado sérias dúvidas quanto à constitucionalidade de tais ‘transferências’ [de bens e servidores]: afinal, trata-se da utilização de bens públicos por pessoas privadas e da disponibilização de servidores públicos para o exercício de atividades exteriores à Administração Pública, colocando-se-os numa situação de subordinação hierárquica em relação aos particulares”, concluindo que “pouco há de privado e muito de público no regime jurídico das Organizações Sociais”.[71]

Bandeira de Mello aponta várias inconstitucionalidades nas organizações sociais: a) desnecessidade de demonstração de habilitação técnica ou econômico-financeira, de uma entidade que receberá bens públicos, recursos orçamentários, servidores custeados pelo Estado, o que é “outorga [para a autoridade responsável] de uma discricionariedade literalmente inconcebível, até mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitirá favorecimentos de toda a espécie” e é uma postergação do princípio constitucional da isonomia (art. 5º) e da licitação (art. 37, inc. XXI); b) o legislador não é livre para arredar o dever de licitar sempre que lhe apraza, sendo inconstitucional o art. 24, inc. XXIV, da Lei nº 8.666/93, em razão de princípios como o da isonomia e o da razoabilidade; c) mesmo se fosse possível a concessão ou permissão destes serviços públicos (não é por não serem privativos), seria necessária a licitação, nos termos do art. 175 da Constituição da República; d) saúde (art. 196 da Constituição da República) e educação (arts. 205, 206 e 208) são “deveres do Estado”, “circunstâncias que o impedem de se despedir dos correspondentes encargos de prestação pelo processo de transpassá-los a organizações sociais”, e não pode o Estado eximir-se de desempenhá-los diretamente, sendo vedado esquivar-se deles. Assim, as organizações sociais “só poderiam existir complementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou”; e) “não podem (…) receber bens públicos, dotações orçamentárias e servidores públicos, a custa do erário, sem um processo regular em que se assegure igualdade a quaisquer interessados em obter tais benesses” pois “a ser de outro modo, a qualificação como organização social seria um gesto de ‘graça’, uma outorga imperial resultante tão-só do soberano desejo dos outorgantes”; f) não podem os servidores ser obrigados a trabalhar nas organizações sociais e “mesmo descartada tal compulsoriedade, também não se admite que o Estado seja provedor de pessoal de entidades particulares”. Finaliza o autor ao entender que as qualificações como organizações sociais são inválidas, podendo ser fulminadas via ações populares.[72]

José Maria Pinheiro Madeira posiciona-se no sentido de que uma entidade, que antes era estatal e transforma-se em organização social, passa a não mais realizar licitação para seus gastos nem concurso público para a contratação de pessoal, “fere os princípios da moralidade e da impessoalidade. Abre-se uma possibilidade a administradores de fugir das regras de direito público, gastando dinheiro público como anteriormente, agora sem licitação e sem concurso público. O quadro se agrava quando lembramos o Poder Público define discricionariamente qual a associação será credenciada como organização social”.[73]

Sobre a natureza jurídica do contrato de gestão, Celso Antônio Bandeira de Mello entende que este seria “em princípio, pura e simplesmente ‘contratos administrativos’” mas que “a lei disciplinadora das ‘organizações sociais’ pretendeu, inconstitucionalmente, permitir que travem contratos administrativos com o Poder Público, sem licitação e sem qualquer cautela, mesmo a mais elementar, resguardadora dos princípios constitucionais da impessoalidade (prestante para assegurar o princípio da moralidade) garantidora dos interesses públicos”. Também consideram os contratos de gestão como contratos administrativos Romeu Felipe Bacellar Filho e Luiz Alberto Blanchet.[74]

Hely Lopes Meirelles, em sua obra atualizada, entende que os contratos de gestão não são contratos propriamente ditos, porque não há interesses contraditórios.[75]

Segundo Di Pietro, a natureza jurídica dos contratos de gestão se aproxima dos convênios e dos termos de parceria, e não dos contratos.[76] No mesmo sentido José dos Santos Carvalho Filho[77] e Eduardo Szazi.[78]

Sílvio Luís Ferreira da Rocha entende que os contratos de gestão têm peculiaridades tanto dos convênios quanto dos contratos administrativos, “com uma leve predominância do regime do contrato administrativo, mas não em sua totalidade — o que nos autoriza a classificar o contrato de gestão como um contrato administrativo degradado”, faltando o direito ao equilíbrio econômico-financeiro, por não haver previsão de lucro pelas organizações. Qualquer aumento de encargos no contrato de gestão, segundo o autor, poderia redundar no direito de ressarcimento por parte da instituição. Outra posição do autor é com relação ao prazo do contrato de gestão, que deveria seguir o ditame do art. 57 da Lei nº 8.666/93, cuja regra é a duração do acordo sem exceder os respectivos créditos orçamentários. Entende ainda que nos contratos de gestão existiriam as chamadas “cláusulas exorbitantes” presentes nos contratos administrativos.[79]

Egon Bockmann Moreira ensina que os vínculos gerados pelos contratos de gestão aproximam-se do que Laubadère e Venezia qualificam de “procedimentos de aparência contratual”. O autor aduz que os contratos de gestão não são contratos nem contratos administrativos, por serem parcerias, sem interesses contrapostos, não sinalagmáticos[80] ou comutativos,[81] por não possuírem prestações equivalentes e ou recíprocas, não visarem lucro ou distribuição de riquezas entre os signatários, mas com o interesse de atingimento do fim público e, por isso, seria um “acordo cooperativo funcionalizado”. Outra diferença seria a possibilidade de o Poder Público e a organização social elaborarem em conjunto a proposta de contrato de gestão.[82]

Para Gustavo Henrique Justino de Oliveira os contratos de gestão firmados com as organizações sociais não são convênios, pois aqueles são mais estáveis e tendem a ser executados integralmente, e também não são contratos administrativos. Sua natureza, para o autor, seria a de acordos administrativos colaborativos.[83]

Marçal Justen Filho entende que os contratos de gestão poderiam ser convênios, ou muito mais contratos organizacionais ou associativos: “Mas, no caso concreto, a expressão ‘contrato de gestão’ pode comportar inúmeras figuras jurídicas, da mais diversa natureza. Caberá examinar a situação concreta para atingir uma conclusão. O regime jurídico aplicável dependerá da identificação do substrato da relação jurídica pactuada”.[84]

Diogo de Figueiredo Moreira Neto aduz que os contratos de gestão não são contratos administrativos, mas sim “acordos de programa”, nos quais há uma “expansão legalmente admitida da autonomia gerencial de uma entidade ou de órgão participante”. Conclui o autor que na verdade os contratos de gestão são “atos administrativos complexos”, semelhantes aos convênios e acordos de programa.[85]

Entende-se que os contratos de gestão firmados entre a Administração Pública e as organizações sociais para fins de delegação têm a mesma natureza jurídica dos contratos administrativos, e não convênios, pois neles há interesses contraditórios, nos quais a Administração pretende que determinado serviço seja realizado e pagará para que as organizações sociais o realize. Nos contratos de gestão também há as prerrogativas da Administração Pública existentes nos contratos administrativos. É claro que os contratos de gestão têm algumas peculiaridades, e às vezes até são semelhantes aos convênios, mas não há como, pela importância dos serviços realizados pelas organizações sociais, que estas tenham apenas vínculo de convênio com a Administração Pública, situação em que elas possam denunciar a qualquer momento, sem penalidades.

LICITAÇÃO PARA CELEBRAÇÃO DOS CONTRATOS DE GESTÃO

Sobre a necessidade de licitação para que a Administração firme contrato de gestão com organização social, Marçal Justen Filho entende que deverá ser realizada licitação para a escolha de organização social, quando existirem duas ou mais passíveis de realizar o objeto a ser firmado.[86]

René Chapus qualifica os contratos de gestão como “prolongamentos contratuais da descentralização”, alertando para possíveis desigualdades de tratamento e injustiças, derivadas da tentação de escolher os beneficiários de tais contratos em virtude de considerações políticas.[87]

Sílvio Luís Ferreira da Rocha ainda argumenta:

Certos procedimentos prévios devem ser observados na elaboração do contrato de gestão. Deve haver, como regra, a realização de licitação. O procedimento licitatório configura um antecedente lógico e necessário do contrato administrativo com vistas a proporcionar ao Poder Público a oportunidade de realizar para si o negócio mais vantajoso e, ao mesmo tempo, assegurar aos administrados a possibilidade de disputarem o direito de contratar com o Estado. Aceitamos a não-realização da licitação apenas nas hipóteses em que a lei estabelece a dispensa ou a inexigibilidade da licitação.[88] (grifo nosso)

Concordamos integralmente com os autores supra, no sentido de que a Administração Pública é obrigada a realizar licitação previamente à celebração dos contratos de gestão, quando utilizados para fins de delegação de serviços sociais, nos termos constitucionais, a não ser nos casos de dispensa ou inexigibilidade.

ADIN 1.923-5 NO STF

Contra a Lei 9.637/98 foi impetrada no mesmo ano de sua edição a ADIn 1.923-5. Nove anos depois, em 2007, não foi concedida a liminar (por decurso de tempo), mas o então ministro Eros Grau deixou claro em seu voto a opinião pela inconstitucionalidade das OS: a) a Lei das OS “na crista do chamado neoliberalismo, instrumenta a redução do tamanho do Estado, na redefinição do seu papel” e “o legislador teria sido inspirado por uma `vontade de reformar o Estado`, o que para ele “são incompatíveis com a Constituição do Brasil”, segundo os arts. 1º, 3º e 170 da Constituição (construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos, soberania, cidadania, valor social do trabalho, valor social da livre iniciativa e realização da justiça social); b) é inconstitucional prever a destinação de recursos públicos e cessão de bens e servidores públicos às OS sem licitação, o que fere o art. 37, XXI, da Constituição e o princípio da isonomia (art. 5º). Chamou de “inconstitucionalidade chapada”; c) para Eros Grau quando a lei trata de parcerias e publicização está tratando claramente de privatização de dever-poder do Estado. Pergunta até se o termo publicização foi utilizado com sarcasmo é que é na verdade privatização das funções do Estado, e dessas funções não se pode demitir o Estado sem agressão à Constituição (1º, 3º, 215, 218 e 225).

No mérito, a AGU votou pela constitucionalidade, o Ministério Público Federal pela inconstitucionalidade, e o relator Carlos Ayres Britto disse em seu voto que quando:

“órgãos e entidades públicos são extintos ou desativados e repassados todos os seus bens à gestão das organizações sociais, assim como servidores e recursos orçamentários são igualmente repassados a tais aparelhos ou instituições do setor privado. É fácil notar, então, que se trata mesmo é de um programa de privatização. Privatização, cuja inconstitucionalidade, para mim, é manifesta”.

Para ele o que faz a Lei das OS:

“é estabelecer um mecanismo pelo qual o Estado pode transferir para a iniciativa privada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnologia. A iniciativa privada a substituir o Poder Público, e não simplesmente a complementar a performance estatal. É dizer, o Estado a, globalmente, terceirizar funções que lhe são típicas. O que me parece juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender o fazimento daquilo que é da sua própria compostura operacional: a prestação de serviços públicos”.

Ayres Britto entende que o problema não é repassar verbas públicas para particulares, nem utilizar do regime privado de compras e contratações. Para ele o problema é que o Estado “ficou autorizado a abdicar da prestação de serviços de que, constitucionalmente, não pode se demitir”. Diz expressamente que não podem as OS absorverem atividades desenvolvidas pelo Estado: “A se ter como válida a mencionada ‘absorção’, nada impediria que, num curto espaço de tempo, deixássemos de ter estabelecimentos oficiais de ensino, serviços públicos de saúde, etc”. Deixa claro que “logo, o Estado passaria a exercer, nos serviços públicos, o mesmo papel que desempenha na atividade econômica: o de agente indutor, fiscalizador e regulador, em frontal descompasso com a vontade objetiva da Constituição Federal”.

Carlos Ayres votou que a OS pode apenas ser fomentada pelo Estado, e que nesse caso o contrato de gestão seria um convênio, que deveria ser precedido de processo administrativo (não licitação) que justifique o fomento e que observe os princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da eficiência e garanta uma escolha objetiva e pública para a qualificação, e para a escolha da entidade para a celebração do contrato de gestão. Considerou ainda inconstitucional a qualificação ser feita por decisão discricionária do Poder Público. No seu voto oral o Ministro ainda concluiu: “tiro do sujeito sua essência e o que sobra é um não sujeito, um nada jurídico”. Portanto, votou pela constitucionlidade parcial da Lei das OS, no sentido de que elas poderiam ser fomentadas pelo Estado, mas não absorverem suas atividades.

Luiz Fux votou pela possibilidade de delegação via OS, pois mesmo quando as organizações assumem uma estrutura pública, isso é apenas fomento, votando pela constitucionalidade quase que total da Lei. Apenas votou pela interpretação conforme da Constituição no sentido de que a qualificação das entidades como OS, a celebração dos contratos de gestão, as dispensas de licitação com OS, os gastos com dinheiro público das OS e a contratação de pessoal pelas OS, sejam realizadas com procedimentos conduzidos de forma objetiva, pública e impessoal.

Em face aos seus posicionamentos pretéritos, provavelmente a maioria dos ministros do STF votará como inconstitucional a privatização via Lei das OS, lembrando que Dias Toffoli se declarou impedido, pois atuou como AGU no processo.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DA SAÚDE DE SP SÃO MENOS EFICIENTES

Em 2010 o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo fez um estudo comparativo entre a Administração Pública Direta e as Organizações Sociais da Saúde (Lei Complementar 846/98) no estado, cujo Conselheiro Relator foi Renato Martins Costa. Foram comparados hospitais semelhantes e nos hospitais da Administração Direta a taxa de mortalidade é menor, o prejuízo econômico é menor, há mais médicos e enfermeiros para o número de leitos, melhor indicador de eficiência técnica, com mais altas-leitos, terceiriza menos serviços especializados e em geral com salários maiores. Apenas os salários dos diretores (cargos mais altos) são maiores nas OSs.[89]

A LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 140/2011 DO PARANÁ

A Lei Complementar 140, de 14 de dezembro de 2011, do Estado do Paraná, que dispõe sobre as regras para qualificação das organizações sociais no âmbito do Paraná segue a mesma linha da Lei Federal. O art. 1º dispõe que o Poder Executivo poderá qualificar como OS entidades do terceiro setor que prestem serviços que não sejam exclusivos do Estado, tratando de fomento no § 1º.

O problema é que no § 3º e o art. 7º tratam de GESTÃO por OS de serviços atualmente desempenhados pelo Estado, o que é uma inconstitucionalidade, inclusive segundo voto do Ministro Relator da ADIn da Lei das OS federal, Ministro Carlos Ayres Britto. A Lei não trata apenas de fomento, mas também de privatização/terceirização de serviços de atividades-fim de estruturas estatais já existentes.

O § 2º ainda dispõe sobre a possibilidade de concessões e permissões de serviços, o que é uma total inconstitucionalidade da lei. Apenas os serviços privativos do Estado (transporte coletivo, saneamento, energia, etc.) podem ser concedidos/permitidos a iniciativa privada (art. 175 da Constituição), sem previsão de poder, como alternativa, a utilização da figura do contrato de gestão com OS. Os serviços não-privativos (educação, saúde, etc.), por outro lado, não são passíveis de concessão/permissão, demonstrando uma total incongruência na lei paranaense.

Por pressão da sociedade paranaense o governo Beto Richa (PSDB) retirou do projeto de lei a delegação de atividades de ensino regular (§ 5º), segurança pública e de atividades das atuais empresas estatais paranaenses (§ 6º). Todas as demais atividades estatais não-exclusivas são passíveis de delegação às organizações privadas: hospitais públicos, museus, orquestras, entidades estatais de pesquisa e extensão, e demais atividades exercidas por órgãos e entidades de direito público da Administração Pública estadual.

Em nenhum momento a Lei define que a qualificação de uma entidade como OS é vinculada, sendo que o § 4º do art. 1º trata de conveniência e oportunidade, vício igual ao da Lei Federal das OS, também já questionado pelos Ministros do STF acima citados. A qualificação como OS apenas é constitucional se for vinculada ou seguir procedimento de escolha que atenda os princípios da Constituição.

Além do § 4º do art. 1º ser inconstitucional, a lei poderia ser clara no art. 4º, no sentido de que se a entidade que atender todos os requisitos legais para a qualificação, o governador do Estado estará vinculado a conceder a qualificação, como por exemplo, é o que está previsto na Lei Federal das OSCIPs.

Caso a Lei Estadual das OS servisse apenas para fomento, o art. 9º seria constitucional, ao prever que para a celebração do contrato de gestão basta uma convocação pública. Mas a partir do momento que a Lei prevê a possibilidade de repasse de gestão, de uma atividade-fim da estrutura estatal, ou seja, uma delegação de prestação de serviços e não fomento, o art. 9º é inconstitucional. Mesmo se essa delegação fosse possível, ela deveria ser precedida de licitação, nos termos do art. 37 da Constituição.

Os arts. 18 e 19 da lei estadual, a exemplo da lei federal, também preveem a cessão de bens públicos móveis e imóveis para as OS, sem licitação, o que é uma inconstitucionalidade. A Constituição Federal obriga a realização de licitação, como regra, antes da celebração de qualquer contrato administrativo, e o art. 2º da Lei 8.666/93 é claro ao fixar a permissão como um contrato administrativo, passível, portanto, de licitação.

CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, entende-se que a Lei Federal 9.637/98 e a Lei Complementar 140/2011, do Estado do Paraná, são parcialmente inconstitucionais, pelas seguintes razões:

  1. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é uma Constituição que almeja chegarmos ao Estado Social e Democrático de Direito (arts. 1º, I e IV; 3º; 5º, XXIII; 170; 173; 175; 177; 193; 219), e qualquer tentativa por meio de lei de desviarmos desse caminho é inconstitucional. O art. 1º da LC Estadual 140/2011 é inconstitucional ao excepcionalizar apenas a delegação de atividades de ensino regular, segurança pública e de atividades das atuais empresas estatais paranaenses, o que abre a possibilidade para que todas as demais atividades estatais não-exclusivas serem passíveis de privatização/delegação/terceirização às organizações sociais privadas;
  2. Os serviços sociais (não-exclusivos ou não-privativos) como saúde, cultura, etc., são serviços públicos que obrigatoriamente devem ter no Estado o seu principal executor direto (art. 193 e seguintes CF, em especial arts. 196, 205, 206 e 208), mas não com exclusividade;
  3. A iniciativa privada pode complementar/suplementar os serviços sociais, de forma subsidiária (arts. 193 e seguintes CF); ao contrário das atividades econômicas, cuja iniciativa privada tem o papel principal na execução, segundo a Constituição (art. 173 CF);
  4. O art. 1º, § 3º, e o art. 7º da LC Estadual 140/2011 é inconstitucional, pois ferem os artigos constitucionais supra e, ainda, não é possível que o Estado repasse toda a gestão dos serviços sociais prestados por estruturas estatais ao chamado “terceiro setor”, seria uma terceirização de atividade-fim daquela estrutura, o que é uma burla ao concurso público (art. 37, II, CF). Além de precarizar a Administração Pública e ocasionar um retorno do Brasil ao patrimonialismo e fuga do regime jurídico-administrativo. Casos claros de privatização inconstitucional. Apenas a terceirização de atividades-meio são constitucionais, como serviços de limpeza, conservação, etc.;
  5. Também é uma burla à licitação (art. 37, XXI CF) e aos princípios da impessoalidade e moralidade (art. 37, caput), pois órgãos e entidades que fazem licitação ao serem privatizados via OSs, essas deixam de realizar os processos administrativos licitatórios constitucionalmente obrigatórios. Também é burla à licitação porque quando qualificadas como OSs, as entidades poderão celebrar contratos administrativos com entes públicos sem licitação, segundo o art. 24, XXIV, da lei 8.666/93, dispositivo também questionado pela ADIn contrária à Lei Federal;
  6. A LC 140/2011 apenas é constitucional quando prevê a possibilidade de fomento por parte do Estado junto às organizações sociais, mas sempre levando em consideração que é o Estado o ator principal na prestação dos serviços sociais. No caso de fomento o contrato de gestão com OS é permitido, o qual seria um convênio, mas precedido de procedimento de seleção entre as entidades interessadas. O art. 9º da LC 140/2011 é constitucional apenas nessa realidade. Se utilizado para delegação também é inconstitucional, pois fere a obrigatoriedade de licitação para contratos;
  7. Os serviços públicos privativos do Estado (transporte coletivo, estradas, energia, etc.) apenas podem ser delegados para a iniciativa privada por meio de contratos de concessão/permissão precedidos de licitação (art. 175 CF). O § 2º do art. 1º da LC 140/2011 é inconstitucional ao dar opção de escolha ao Estado de realizar contratos de gestão com OSs ou por meio de concessões e permissões. Mesmo se fosse possível a concessão/permissão de serviços públicos sociais, a lei seria inconstitucional ao não prever a licitação (art. 175 CF);
  8. A lei ainda é inconstitucional ao prever no § 4º do seu art. 1º a possibilidade de qualificação das entidades privadas como OS de forma discricionária, conforme conveniência ou oportunidade, em face ao princípio da igualdade (art. 5º CF) e demais princípios constitucionais expressos no art. 37 e implícitos, como finalidade e razoabilidade;
  9. A cessão de bens públicos prevista nos arts. 18 e 19 da LC 140/2011 sem licitação também é inconstitucional (arts. 5º e 37, XXI, CF);
  10. A desnecessidade de demonstração de habilitação das entidades qualificadas como OS para celebrarem o contrato de gestão também é inconstitucional por ferir o princípio constitucional da isonomia e licitação (arts. 5º; 37, XXI).

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[1] Advogado em Curitiba, professor de Direito Administrativo, mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná, doutorando em Políticas Públicas pela UFPR, membro da Comissão de Estudos Constitucionais e da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da OAB/PR.

[2] Sobre o tema “desenvolvimento”, recomendo leitura de GABARDO, Emerson; SALGADO, Eneida Desiree. Administração Pública e seus fundamentos de gestão: eficiência, interesse público, direitos fundamentais e desenvolvimento, in BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Direito Público do Mercosul, Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 241-251.

[3] ROCHA, C. Princípios constitucionais dos servidores públicos.

[4] DI PIETRO. Parcerias na Administração Pública, p. 25, 26.

[5] BANDEIRA DE MELLO, C. Curso de direito administrativo, p. 644. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define os serviços públicos sociais ou não exclusivos, são serviços públicos próprios quando prestados pelo Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios, quando prestados por particulares, sujeitos a autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. São considerados serviços públicos, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado. DI PIETRO. Direito administrativo, p. 105-107. Eros Roberto Grau entende que os serviços públicos não privativos quando desenvolvido pelo setor privado é modalidade de atividade econômica em sentido estrito. GRAU. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 133, 146.

[6] SUNDFELD. Fundamentos de direito público, p. 83-84.

[7] O controle, a fiscalização exercida pelo Estado, ocorrerá, por exemplo, nos termos do art. 199 da Constituição Federal, no caso da saúde, e art. 209, na educação. De qualquer forma, quando prestados pelo Poder Público, por dever constitucional, a execução destes serviços não poderá ser repassada para particulares por simples terceirização ou mesmo concessão/permissão de serviços públicos. Sobre o tema, VIOLIN. A terceirização ou concessão de serviços públicos sociais: a privatização de creches municipais, p. 25; e VIOLIN. O “terceiro setor” e a prestação de serviços públicos sociais, p. 235-248.

[8] As subvenções são transferências correntes para cobrirem despesas de custeio operacional (manutenção de serviços, aluguel, pagamento de pessoal, conservação de bens) de entidades públicas ou privadas, e podem ser sociais ou econômicas. A subvenção social é repassada para entidades públicas ou privadas de assistência social, culturais, médicas ou educacionais, sem fins lucrativos. A subvenção econômica também atende despesas de custeio, mas para empresas privadas com fins lucrativos ou empresas estatais, desde que haja autorização legislativa específica. O auxílio (que deriva diretamente da Lei de Orçamento) e as contribuições (que derivam de lei especial) custeiam despesas de capital (que podem gerar serviços, riquezas, produzir um incremento), mediante apresentação de plano de aplicação prévio, podem também ser destinadas a entidades de direito público. Sobre o tema ver Lei 4.320/64, IN 01/97 STN e LDO.

[9] Sobre o tema ver Sílvio Luís Ferreira da Rocha: “quando for impossível atender a todos os possíveis beneficiários, por escassez de recursos, melhor estabelecer entre eles procedimento licitatório que privilegie uma solução definidora extremamente objetiva, como o sorteio, se restar demonstrado que os participantes estão em situações idênticas”. ROCHA, S. Terceiro setor, p. 16, 20-24, 31.

[10] Nas isenções o Estado abre mão do dinheiro que seria usado para pagar impostos, e nos incentivos fiscais ele deixa de arrecadar uma parcela dos impostos, para doação pelo contribuinte a uma entidade. Sobre tributação e imunidade tributária do “terceiro setor”, recomendamos SOUZA, Leandro. Tributação do terceiro setor no Brasil; MÂNICA. Terceiro setor e imunidade tributária; SZAZI. Terceiro setor: regulação no Brasil.

[11] Sobre o tema ver ainda ANDERSON, Perry. Balanço do Neoliberalismo, p. 09, 11.

[12] Sobre o tema, VIOLIN. A ALCA, as compras governamentais e a defesa do interesse público nacional, p. 860, resultado de pesquisa no Núcleo de Pesquisa em Direito Público do Mercosul da Universidade Federal do Paraná – NUPESUL, sob coordenação do Professor Romeu Felipe Bacellar Filho.

[13] ROCHA, C. Princípios constitucionais dos servidores públicos.

[14] BONAVIDES. Do país constitucional ao país neocolonial: a derrubada da Constituição e a recolonização pelo golpe de Estado institucional, p. 138.

[15] PONTES FILHO. O Estado brasileiro, sua atuação e seu dever constitucional, p. 70.

[16] FIGUEIREDO. Curso de direito administrativo, p. 156.

[17] SANTOS, B. A reinvenção solidária e participativa do Estado, p. 04.

[18] PONTES FILHO. O Estado brasileiro, sua atuação e seu dever constitucional, p. 69.

[19] NOGUEIRA. Um Estado para a sociedade civil: temas éticos e políticos da gestão democrática, p. 34, 37, 40, 42, 44-46, 48, 53, 54, 75, 76.

[20] Explica Cármen Lúcia Antunes Rocha que “a extinção das práticas particularistas no espaço público em busca de benefícios pessoais não pode ser facilmente superada no modelo de Estado do Bem-Estar, que não completou sua obra”. ROCHA, C. Princípios constitucionais dos servidores públicos.

[21] OLIVEIRA, F. apud COELHO. A legislação brasileira sobre organizações do terceiro setor, p. 37.

[22] FINGER. O público e o privado na Administração Pública, p. 81.

[23] BANDEIRA DE MELLO, C. Curso de direito administrativo, p. 209.

[24] Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “o Estado Social de Direito representou, até a presente fase histórica, o modelo mais avançado de progresso, a exibir a própria evolução espiritual da espécie humana. A Constituição Brasileira de 1988 representa perfeitamente este ideário, que, todavia, entre nós, jamais passou do papel para a realidade. É verdade que nos recentes últimos anos o Estado Social de Direito passou, em todo o mundo, por uma enfurecida crítica, coordenada por todas as forças hostis aos controles impostos pelo Estado e aos investimentos públicos por ele realizados. Pretenderam elas reinstaurar o ilimitado domínio dos interesses econômicos dos mais fortes, tanto no plano interno de cada País quanto no plano internacional, de sorte a implantar um não-abertamente confessado ‘darwinismo’ social e político. Este movimento estribou-se em uma gigantesca campanha publicitária denominada ‘globalização’, que preconizou um conjunto de providências concretas representativas do chamado ‘neoliberalismo’. É bem de ver, todavia, que tal movimento não passa, na História, de um simples ‘soluço’, e já começa a se despedir”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 49-50.

[25] É lapidar a análise do autor sobre o neoliberalismo: “Compreende-se que pessoas alheias ao meio jurídico e ignorantes das bases em que se assenta a República defendam a aplicação em nosso Direito de lineamentos e instituições típicas do neoliberalismo, supondo que aquilo que é proposto como bom pela propaganda externa – e que certamente o é para os interesses dos países cêntricos, de suas multinacionais, e para a especulação financeira internacional – é bom para o Brasil, e deve ser de imediato aqui aplicado, como fez com incontido entusiasmo o Governo que assolou o País entre janeiro de 1995 e final de 2002. Já as pessoas do meio jurídico, ao defenderem, como se possíveis fossem ao lume de nosso Direito, posições antitéticas a tudo o que consta da Constituição, e não apenas no que diz respeito a questões relacionadas com a ordem econômica, deixam à mostra um humilhante servilismo mental, típico dos povos subdesenvolvidos, que orgulhosamente exibem, na crença de que são modernos, de que estão up to date com o que é difundido pelos países cêntricos, notadamente Estados Unidos, a partir de idéias gestadas, grande parte delas, na Inglaterra durante o período da sra. Tatcher. Chega a ser grotesco a tentativa que alguns fazem – convictos de que assim se revelam evoluídos e atualizados – de assimilar nosso Direito a modelos plenamente compatíveis com as ordens constitucionais alienígenas, mas inteiramente inadaptados à nossa. Deste teor são as exortações quase que infantis em prol de uma ‘exegese evoluída de nosso Direito Constitucional’, que enseje propiciar amplo poder normativo às agências reguladoras, ou para a submersão da idéia de serviço público a bem da economia de mercado e livre concorrência. Não se sabe que acrobacia exegética será capaz de dar ao dispositivo transcrito um sentido consentâneo com as aspirações dos nossos arautos jurídicos embasbacados com os ares modernos do neoliberalismo”. Obra citada, p. 763-764

[26] Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz: “É importante realçar que a Constituição, no dispositivo citado, permite a participação de instituições privadas ‘de forma complementar’, o que afasta a possibilidade de que o contrato tenha por objeto o próprio serviço de saúde, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gestão de determinado serviço. Não pode, por exemplo, o Poder Público transferir a uma instituição privada toda a administração e execução das atividades de saúde prestadas por um hospital público ou por um centro de saúde; o que pode o Poder Público é contratar instituições privadas para prestar atividades-meio, como limpeza, vigilância, contabilidade, ou mesmo determinados serviços técnico-especializados, como os inerentes aos hemocentros, realização de exames médicos, consultas etc.; nesses casos, estará transferido apenas a execução material de determinadas atividades ligadas ao serviço de saúde, mas não sua gestão operacional”. Obra citada, p. 243.

[27] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 768.

[28] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 245.

[29] SILVA, José Afonso da. Obra citada, p. 790.

[30] SILVA, José Afonso da. Obra citada, p. 817.

[31] Celso Antônio Bandeira de Mello entende que com relação aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens o Estado é obrigado a prestar por si ou por criatura sua (“o Estado não pode se ausentar de atuação direta”), em face ao princípio a complementaridade. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Obra citada, p. 667 e 668.

[32] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Obra citada, p. 666, 668 e 782.

[33] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 239.

[34] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Obra citada, p. 232.

[35] Sobre o tema ver RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. São Paulo: LTr, 2001, p. 55.

[36] RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Obra citada, p. 58-59.

[37] Texto atualizado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária ocorrida em 24.11.2010, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16-DF) ajuizada pelo Distrito Federal, entendeu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

[38] RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Obra citada, p. 71.

[39] Ibid, p. 66-67.

[40] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 233.

[41] Ibid, p. 233.

[42] Sobre o tema ver VIOLIN, Tarso Cabral. A terceirização ou concessão de serviços públicos sociais. A privatização de creches municipais. In: Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal – IDAF nº 13, agosto/2002, Curitiba: Zênite.

[43] Note-se que muitos entes da Administração Pública vêm firmando parcerias com o “terceiro setor” para fugir dos limites com gastos de pessoal fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). Ora, qualquer terceirização com o intuito de “substituição e servidores” deve ser contabilizada como “outras despesas com pessoal”.

[44] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 264 e 269. Sobre a fuga do regime jurídico administrativo e as parcerias, a autora ainda indaga: “qual a razão pela qual a Constituição estabeleceu normas sobre licitação, concurso público, controle, contabilidade pública, orçamento e as impôs para todas as entidades da Administração Pública? Será que as impôs porque se entendeu que elas são essenciais para proteger a coisa pública ou foi apenas por amor o formalismo? E se elas são essenciais, como se pode conceber que, para escapar às mesmas, se criem institutos paralelos que vão administrar a mesma coisa pública por normas de direito privado, inteiramente à margem das normas constitucionais?”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 296. Ver ainda VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. Sobre fomento ver ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003.

[45] ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas considerações sobre a incidência de direitos fundamentais nas relações do Estado com empresas e Organizações Sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro Setor, Empresas e Estado; novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 107.

[46] Ver BUARQUE DE HOLANDA, Sérgio. Raízes do Brasil. Rio de Janeiro: José Olympio, 1987, BRESSER-PEREIRA. Relendo Raízes do Brasil, FAORO. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro, p. 83-109, Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.

[47] Segundo Weber existiriam três razões que justificam a dominação do Estado, três tipos de sociedade, são os poderes tradicional (autoridade patriarcal, com patrimonialismo); Carismático (autoridade que se baseia em dons pessoais e extraordinários de um indivíduo); e o racional-legal: autoridade que se impõe pela legalidade, pela racionalidade, exercido por meio de seu quadro administrativo burocrático. WEBER. A política como vocação, p. 59-124. WEBER. Economia e sociedade, p. 142-147.

[48] Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, cuja sigla é MARE. Atualmente, as funções deste Ministério são do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

[49] Documento elaborado pelo MARE, quando o Ministro era Luiz Carlos Bresser Pereira, aprovado pela Câmara da Reforma do Estado em 21.09.1995 e aprovado e publicado pela Presidência da República em novembro de 1995.

[50] BRESSER-PEREIRA. Gestão do setor público: estratégia e estrutura para um novo estado, p. 33-34.

[51] BUCCI. Direito administrativo e políticas públicas, p. 115-117.

[52] ROCHA, C. Princípios constitucionais dos servidores públicos.

[53] GABARDO. Princípio constitucional da eficiência administrativa, p. 35, 36. O autor ainda informa que são três os movimentos básicos de reação contra a burocracia: o gerencialismo, a Escola da Public Choice e a teoria do “principal-agente”. Ibid., p. 44.

[54] NOGUEIRA. Um Estado para a sociedade civil: temas éticos e políticos da gestão democrática, p. 45, 87, 88.

[55] PAES. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários, p. 116.

[56] FIGUEIREDO. Curso de direito administrativo, p. 151.

[57] DI PIETRO. Parcerias na administração, p. 216.

[58] LEAL. Estado, administração pública e sociedade, p. 176.

[59] ROCHA, S. Terceiro setor, p. 117.

[60] JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 32, 33. O autor ainda salienta: “Não se admite, portanto, que o Estado constitua certa entidade, por meio da atribuição de recursos e patrimônio públicos, outorgue sua administração a servidores públicos, sujeitos aos desígnios e influências estatais, e pretenda caracterizá-la como ‘organização social’. Hipótese assim configurada chega às raias da tipicidade penal”. Ibid., p. 34-35 e JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 135.

[61] DI PIETRO. Parcerias na administração, p. 215-216.

[62] FIGUEIREDO. Curso de direito administrativo, p. 188 e 152.

[63] Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, apud ALVES. Associações, Sociedades e Fundações no novo Código Civil de 2002: perfil e adaptações, p. 271.

[64] Laboratório Nacional de Luz Síncroton (pesquisas na área da ciência e tecnologia, em Campinas/SP), Fundação Roquete Pinto (TV, no Rio de Janeiro), Biodiversidade da Amazônia – BIOAMAZÔNIA (Decreto Federal em 18.03.1999); Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (Decreto nº 4.078/2002); e Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa – RNP (Decreto nº 4.077/2002).

[65] DI PIETRO. Parcerias na administração, p. 17-20, 34.

[66] DI PIETRO. Parcerias na administração, pp. 192-193.

[67] MADEIRA. Administração Pública centralizada e descentralizada, p. 453.

[68] ALVES. Fundações, organizações sociais, agências executivas, organizações da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços públicos, p. 206.

[69] BARBOSA, M. Os termos de parceria como alternativa aos convênios: aspectos jurídicos, p. 30.

[70] ALVES. Fundações, organizações sociais, agências executivas, organizações da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços públicos, p. 198.

[71] MOREIRA, E. Organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e seus “vínculos contratuais” com o Estado, p. 266.

[72] BANDEIRA DE MELLO, C. Curso de direito administrativo, p. 223-226.

[73] MADEIRA. Administração Pública centralizada e descentralizada, p. 452.

[74] BANDEIRA DE MELLO, C. Curso de direito administrativo, p. 223-2260. BACELLAR FILHO. Direito administrativo, 2005, p. 125. BLANCHET. Curso de direito administrativo, p. 169.

[75] CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo, p. 265.

[76] DI PIETRO. Parcerias na administração, p. 209.

[77] CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo, p. 280, 281.

[78] SZAZI. Terceiro setor: regulação no Brasil, p. 109.

[79] ROCHA, S. Terceiro setor, p. 55, 125, 126. O autor ainda entende que o contrato de gestão não precisa ser subscrito por testemunhas e registrado em cartório, já que, conforme Hely Lopes Meirelles, todo o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e de exigibilidade. MEIRELLES. Direito administrativo brasileiro, p. 127.

[80] Sinalagmáticos, quando há reciprocidade das obrigações. Caio Tácito apud BANDEIRA DE MELLO, C. Curso de direito administrativo, p. 582.

[81] Comutativos, quando há equivalência intrínseca entre as prestações. Caio Tácito apud BANDEIRA DE MELLO, C. Curso de direito administrativo, p. 582.

[82] MOREIRA, E. Organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e seus “vínculos contratuais” com o Estado, p. 269, 273, 274. O autor diz que os contratos de gestão não seriam os chamados contratos plurilaterais ou de organização, onde há união para interesses comuns (comunhão de escopo), mas visam objetivos individuais. Ibid., p. 273. O art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.637/98, estabelece que as autoridades públicas devem definir as cláusulas dos contratos de gestão que não estão definidas neste dispositivo legal. Egon Bockmann Moreira entende que é “nítido que esse poder de inserir novas cláusulas inclui também a possibilidade de modificar ou suprimir as cláusulas originais”. Após estas possíveis modificações, não há previsão de aprovação futura ou revisão pelo Conselho de Administração da organização social. “Logo, só excepcionalmente o contrato de gestão será ‘elaborado de comum acordo’”, e esta imposição unilateral de cláusulas é o que talvez mais aproxime o contrato de gestão com os contratos administrativos, segundo o autor. Ibid., p. 271.

[83] OLIVEIRA, G. O contrato de gestão na Administração Pública brasileira, p. 459, 477.

[84] JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 134 e JUSTEN FILHO. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 34.

[85] MOREIRA NETO. Curso de direito administrativo, p. 191, 277, 278 e 553. Concordando com Moreira Neto, MADEIRA. Administração Pública centralizada e descentralizada, p. 452.

[86] JUSTEN FILHO. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 36.

[87] Apud MOREIRA, E. Organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e seus “vínculos contratuais” com o Estado, p. 269.

[88] ROCHA, S. Terceiro setor, p. 122.

[89] Sobre o tema ver FRANCO, Caroline Rocha; PIVETTA, Saulo Lindorfer. Administração pública e o terceiro setor: análise a partir das organizações sociais de saúde de São Paulo. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Direito Público do Mercosul, Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 513-516.

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2 comentários sobre “A Inconstitucionalidade Parcial das Organizações Sociais – OSs

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