Justiça decide o óbvio: Administração Pública não pode terceirizar atividades-fim via Terceiro Setor

asoscips

Desde 1995 critico o neoliberalismo-gerencial do governo Fernando Henrique Cardoso (PSDB) que pregava a privatização da saúde, educação e demais serviços sociais via entidades do Terceiro Setor, no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.

Desde 1997 defendo a inconstitucionalidade das OS – organizações sociais, criadas via MP, e depois por meio de Lei em 1998, com o STF até hoje discutindo sua constitucionalidade.

Em 1999 foram criadas as OSCIPs – organizações da sociedade civil de interesse público, inicialmente apenas para fomento, mas acabam sendo utilizadas para os mesmos fins das OS: privatização dos serviços sociais estatais.

Meu mestrado em Direito do Estado na UFPR tratou do tema, com a dissertação sendo transformada no meu livro. Vários textos posteriores também trataram do tema, em sentido que para mim parece ser óbvio:

1. Hospitais, escolas e universidades e outras instituições estatais não podem terceirizar suas atividades-fim, não podem contratar médicos, professores, por meio de OSs, OSCIPs, etc.

2. É BURLA ao concurso público, às licitações, à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao regime jurídico administrativo, etc.

3. O Estado é o principal prestador dos serviços sociais, podendo fomentar entidades do Terceiro Setor para que atuam apenas de forma complementar, excepcional.

No meu doutorado em políticas públicas na UFPR continuo estudando o tema.

O bom é que por mais que o STF ainda não tenha decidido pela inconstitucionalidade das OSs, frequentemente o Poder Judiciário vem decidindo em consonância com a nossa Constituição Social, Republicana e Democrática de Direito. Entendo que a decisão abaixo pode ser aplicada tanto para OSCIPs quanto para OSs, quando essas forem utilizadas como terceirizadas:

MANTIDA CONDENAÇÃO A MUNICÍPIO QUE CONTRATOU PROFESSORA POR MEIO DE PARCERIA COM OSCIP. Mantida condenação a município que contratou professora por meio de parceria com Oscip

Por Ademar Lopes Junior, no site do TRT-15:

A 4ª Câmara do TRT-15 negou provimento ao recurso do Município de Sertãozinho, condenado subsidiariamente pelo Juízo da 2ª Vara do Trabalho local a pagar os créditos trabalhistas a uma professora contratada pelo Centro Integrado e Apoio Profissional para lecionar em programas educacionais desenvolvidos em parceria com a Prefeitura. O principal argumento do recurso do Município foi de que ele não pode ser compelido a responder subsidiariamente pelos títulos deferidos na sentença recorrida, por ser inaplicável o item IV, da Súmula 331, do TST ao caso concreto, já que tal entendimento contraria o disposto no art. 71, da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade foi assentada na ADC nº 16″. O recorrente insistiu, ainda, que “o vínculo que une os reclamados é o de parceria, nos termos da Lei nº 9.790/1999, o que também impediria a incidência da Súmula nº 331 do TST”.

O relator do acórdão, desembargador Luiz José Dezena da Silva, não concordou com esse argumento, e ressaltou que “o município-réu, ao que tudo indica, está a se utilizar da ferramenta de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) de forma irregular”, isso porque, segundo afirmou o colegiado, “compete aos Municípios oferecer educação infantil e de ensino fundamental”, e esclareceu que a “atividade de professora, exercida pela autora na instituição de ensino trata-se, pois, de travestida terceirização”. A 4ª Câmara salientou a possibilidade, pelo art. 3º, III, da Lei nº 9.790/99, de o Estado fazer parcerias com a Oscip, visando à promoção gratuita da educação, porém destacou que “o que se percebe é que o Município, ‘virtualmente’, terceirizou atividades próprias do seu aparato de educação pública”, afirmando que a reclamante foi contratada para ministrar aulas de Artes em escolas do próprio Município, e concluiu que “tal serviço, indubitavelmente, insere-se na atividade-fim do próprio ente municipal“.

O colegiado afirmou que não se nega a possibilidade da parceria para a realização de medidas complementares de educação pública, mas lembrou que tais medidas “devem ter sempre o caráter adicional, isto é, não substituem as atividades ordinárias a cargo do ente público” e concluiu que “não é dado à Administração, por meio do instrumento de parceria, transferir a terceiros, parcial ou integralmente, atividades relacionadas a finalidades que lhe sejam naturalmente inerentes“.

O acórdão destacou, por fim, que “não se trata de aplicação da Lei nº 8.666/93”, como argumentou o Município, “visto que não houve licitação para contratação da prestadora dos serviços” e por isso a tese do recorrente é “impertinente”. Também afirmou que no caso específico, “a responsabilidade do Município, a rigor, deveria ser solidária, de acordo com o art. 12 da Lei nº 9.790/99, pois não há evidência alguma nestes autos de que o recorrente tenha adotado as providências cabíveis para apurar a malversação dos recursos públicos utilizados pela 1ª reclamada para o cumprimento da legislação trabalhista, relativamente aos empregados contratados para execução do termo de parceria, como é a hipótese da reclamante”. Porém, manteve a sentença de primeira instância, que “declarou a responsabilidade subsidiária, a fim de que se evite o ‘reformatio in pejus’, em observância ao que dispõe o art. 128 do CPC”. (Processo 0000543-91.2011.5.15.0125)

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