O Governo FHC, por meio de Medida Provisória, e posteriormente pela Lei 9.637/98, criou o modelo das organizações sociais, que seriam entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas pelo Estado para assumirem os serviços de ensino, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente e cultura até então desempenhados pelo Poder Público.

O PT e o PDT entraram com uma ADIn (1923) no STF contra a lei e, infelizmente, o mérito da ação começou a ser definido apenas ontem, treze anos depois. Sobre o tema recomendo o meu Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica (Fórum, 2ª ed., 2010) e A inconstitucionalidade das organizações sociais.

Ontem o Advogado-Geral da União, Luiz Adams, demonstrou que é um neoliberal-gerencial ao apoiar todo o discurso do Governo FHC, do ex-Ministro da Administração e da Reforma do Aparelho do Estado Bresser Pereira e dos Governos tucanos de São Paulo, ao defender o discurso da eficiência acima dos demais princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública. Discursou também no sentido de que o modelo das OSs tem experiências muito positivas, parecendo até um advogado de defesa tucano e não o Advogado-Geral da União. O Blog do tarso se lembrará disso na próxima indicação presidencial para Ministro do STF.

O explanação do Ministério Público foi brilhante, por meio da Vice-Procuradora Geral da União Debora Duprat, que teve que lembrar que a eficiência é apenas um dos princípios, que as OSs vão na contramão do art. 37 da Constituição, e que é falacioso o discurso de que o Estado não é bom prestador de serviços, mas apenas faltam investimentos sociais desde a ditadura militar.

O advogado Rubens Naves, de uma entidade amicus curiae, apenas fez um discurso ideológico em defesa das OSs e dos Governos tucanos de São Paulo. Os advogados Ludimar Rafanhim e Ari Marcelo, do amicus curiae SindiSaude/PR, foram brilhantes na defesa da tese da inconstitucionalidade das OSs, inclusive citando de forma indireta o ICI – Instituto Curitiba de Informática, uma OS de Curitiba.

No seu voto, o Relator da ADIn, o Ministro Carlos Ayres Britto, votou pela inconstitucionalidade das privatizações via OSs, o que seria uma “terceirização aberrante”, quando o Estado transfere toda a prestação dos serviços para essas entidades, pois a iniciativa privada não pode substituir o Estado, mas apenas complementar. Disse o Ministro: “tiro do sujeito sua essência e o que sobra é um não sujeito, um nada jurídico”. Para ele o Estado não pode ser apenas regulador na prestação dos serviços públicos.

Isso quer dizer que ele acha que a privatização da informática de Curitiba via o ICI é inconstitucional.

Ayres Britto entende ser possível apenas a colaboração do Poder Público às OSs, por meio de contratos de gestão, que no caso de fomento poderia ser comparado com um convênio. E, mesmo não sendo necessária a licitação para a qualificação e celebração da parceria, um processo administrativo de escolha seria obrigatório.

Por causa do decorrer de todos esses anos, o Ministro entende que não seria o caso de desconstituir as OSs que absorveram atividades estatais, mas findo os seus contratos os processos de escolha serão obrigatórios.

Após o voto do relator o Ministro Luiz Fux pediu vistas do processo, e a cessão foi interrompida.

Assim, se a maioria dos Mininstros acompanharem Ayres Britto, não poderão mais ser criadas OSs para fins de privatização do Estado, podendo apenas elas serem fomentadas pelo Poder Público, sem o caráter de substituição, e esse fomento deverá ser precedido de procedimento de escolha das entidades.

Prevejo uma disputada apertada. A tendência é que os Ministros do STF Joaquim Barbosa, Lewandowski, Marco Aurélio e Cármen Lúcia votem conforme Ayres Britto. Dias Toffoli não poderá se manifestar, pois atuou na ação como AGU. Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Peluso provavelmente as considerarão constitucionais, ficando a dúvida com relação ao voto de Celso de Mello e de Luiz Fux.

Caso se confirme a posição de Ayres Britto, a Prefeitura de Curitiba deverá passar a realizar procedimento de escolha para contratar o ICI na prestação dos serviços de informática do Município. Além disso o ICI não poderá ser contratado livremente sem processo de escolha pelas Prefeituras de todo o Brasil, como ocorre atualmente. O mesmo ocorrerá com as OSs da saúde e educação paulistas.