Por Tarso Cabral Violin

A Administração Pública moderna foi implementada para acabar com o patrimonialismo, cujas principais características são a confusão entre o que é público e o que e privado, o clientelismo, o nepotismo, a corrupção.

Em período absolutista-monárquico europeu o poder passava de pai para filho, os dirigentes poderiam se apropriar dos bens públicos sem qualquer controle, havia uma casta privilegiada ao redor do governante, com privilégios especiais. Características claras do patrimonialismo, que infelizmente existem ainda hoje no Poder Público em decorrência da não aplicação de várias regras burocráticas.

A Administração Pública profissionalizada, o Direito Administrativo, o regime jurídico administrativo, foram criados para acabarem com o patrimonialismo, para que a “engrenagem” funcionasse para que o Estado pudesse cumprir com seus deveres constitucionais.

No Brasil, foi a partir do governo de Getúlio Vargas que o concurso público foi implementado para alguns cargos, sendo que apenas com a Constituição de 1988 o concurso foi implementado para todos os cargos e empregos públicos, a não ser os temporários, que podem ser contratados por teste seletivo simplificado, e os ocupantes de cargos comissionados. Ou seja, a regra é o concurso público.

Os comissionados existem para que os governantes, que vencem democraticamente as eleições com a participação de todos os cidadãos, possam implementar suas políticas públicas. Por isso sou contra que no Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunais de Contas existam cargos e funções comissionadas. Nesses poderes deveriam haver apenas servidores concursados para o funcionamento da máquina pública.

Mas nos Poderes Legislativo e principalmente no Poder Executivo os comissionados são essenciais. Por exemplo, um governador que vence a eleição com uma proposta mais social, apenas poderá transformar essas propostas em políticas públicas de fato, cumprindo com seu programa eleitoral, com o auxílio de pessoas de sua confiança ideológico-técnica.

O concurso público garante o atendimento ao princípio da impessoalidade na Administração Pública. Mas no caso dos comissionados não se pode falar em atendimento ao princípio da impessoalidade. Pelo contrário. Para ocupar os cargos comissionados o governante eleito não tem como atender a impessoalidade. Ele escolherá pessoas de sua confiança técnica e ideológica.

No Brasil são dois os grandes problemas com relação aos comissionados. Primeiro: há um exagero no número de cargos e funções comissionadas. Segundo: o entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência de que o governante é livre para escolher quem bem entender nos cargos e funções de confiança.

Propõe-se acabar com os cargos e funções de confiança no Poder Judiciário, Ministério Público e Tribunais de Contas, nos quais comporiam apenas servidores concursados. Todos com uma competência técnica após passarem em concurso público. Nos Poderes Legislativo e Executivo diminuição drástica dos cargos/funções comissionadas, com no máximo 5% ou 10% dos cargos poderem ser ocupados com pessoas de confiança do governante.

Além disso, os cargos de chefia, direção e assessoria, de confiança, deveriam ser ocupados por pessoas escolhidas pelos governantes, mas desde que a autoridade JUSTIFIQUE a escolha, nos termos do princípio da motivação, conforme posição já externalizada nesse sentido pelo professor doutor Romeu Felipe Bacellar Filho.

Ou seja, um secretário municipal ou estadual, um ministro de Estado, um diretor de uma empresa estatal, um assessor, apenas poderia ser escolhido pelo governante, se essa autoridade expusesse no ato administrativo o motivo dessa escolha. A pessoa deveria ser especialista sobre a área da secretaria, ou sobre gestão pública.

Assim, o Tribunal de Contas, o Ministério Público, o Poder Judiciário e, o mais importante, a população, que exerce o controle social, poderá fiscalizar se realmente a justificativa da escolha existe e se ela é aceitável.

Um cabo eleitoral recém formado em Direito escolhido como Diretor Jurídico de uma grande empresa estatal? Não pode! Um farmacêutico irmão do presidente da República que nunca administrou nada, nem na iniciativa privada e muito menos no Poder Público, escolhido como Ministro da Fazenda? Não pode! Claro que apontei casos de certeza positiva, e muitas vezes a discussão fica numa zona cinzenta, dentro de uma subjetividade. Mas cada caso concreto poderá ser controlado pelos orgãos públicos ou população se são casos com justificativas convincentes ou não.

Caso uma escolha equivocada seja feita, sem justificativa, ou com uma justificativa que não seja convincente, o ato administrativo poderá ser anulado pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário.

Apenas recentemente o Ministério Público do Estado do Paraná vem questionando a Assembleia Legislativa do Paraná e as Câmaras Municipais pela redução dos cargos comissionados, o que é algo louvável. O MP está exigindo que o número de comissionados não seja maior do que 50% dos cargos existentes. Entende-se que 49,9999% ainda é muito, mas já é um começo de atuação louvável pelo MP.

Mas a doutrina e jurisprudência majoritária não exige a motivação dos atos de nomeação dos servidores comissionados.

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 13, que proíbe o nepotismo na Administração Pública brasileira, para cargos de servidores comissionados, inclusive o chamado “nepotismo cruzado”. Não vedou a contratação de parentes para cargos de agentes políticos, como de secretários estaduais e municipais e ministros.

Entende-se que se o STF questionasse a falta de motivação dos atos de escolha dos comissionados e a quantidade exagerada, irrazoável e desproporcional, de cargos/funções de confiança, seria uma atuação mais importante.

Infelizmente, com a Súmula 13 do STF, muitos governantes, impedidos de escolher parentes em cargos comissionados, acabam escolhendo parentes sem a devida competência para ocuparem cargos de secretários/ministros.

Outra forma de burlar a Súmula é a contratação de parentes por meio de contratos de terceirização/privatização, convênios com entidades do Terceiro Setor, termos de parceria com OSCIPs e contratos de gestão com OS – organizações sociais.

Sem justificativa na escolha, muitas vezes pode ser até mais prejudicial para a Administração Pública a contratação de cabos-eleitorais do que parentes. O problema não é a relação de parentesco, a relação partidária, a relação pessoal. O problema é a escolha sem motivação e o alto número de cargos/funções comissionadas.

Muitos podem dizer que não basta a motivação do ato de escolha. Que um parente em cargo comissionado não será tão controlado pelos órgãos de controle interno. Ora, esse mesmo órgão de controle interno então não fará um controle eficaz também sobre o próprio prefeito ou governador eleito. Esse exemplo traz a necessidade de melhorarmos os controles internos na Administração Pública, previstos constitucionalmente, com controladores concursados e com a autonomia necessária para fiscalizarem os chefes do Poder Executivo e do Poder Legislativo, seus parentes e cabos eleitorais escolhidos para cargos comissionados ou qualquer outra questão de interesse público.

O grande problema na Administração Pública não é a existência de poucos parentes, com a devida habilidade/competência, em alguns cargos comissionados. Mas sim que parentes, cabos eleitorais e financiadores de campanha tenham preferências em concursos públicos, licitações e demais processos administrativos (ou a falta deles) realizados na Administração Pública brasileira.

Tarso Cabral Violin – advogado, professor e palestrante em Direito Administrativo, mestre em Direito do Estado pela UFPR, editor-presidente do Blog do Tarso