Por Tarso Cabral Violin

V Exame de Ordem Unificado (2º de 2011) realizado em 30 de outubro de 2011, pela Fundação Getúlio Vargas – FGV. Prova tipo 1, branco (gabarito preliminar: C, B, C, A, D e D).

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No que tange à chamada ação de improbidade administrativa, assinale a definição correta segundo a doutrina do Direito Administrativo.

(A) Trata-se de ação de natureza civil e penal, uma vez que a Lei 8.429/92 prevê sanções de ambas as naturezas.

(B) Trata-se de ação meramente administrativa, uma vez que a Lei 8.429/92 prevê apenas sanções de caráter administrativo.

(C) Trata-se de ação civil, muito embora as sanções previstas pela Lei 8.429/92 ultrapassem o âmbito da simples ação de ressarcimento e importem em penalidades de natureza penal e administrativa.

(D) Não se trata de uma ação judicial e sim de uma ação administrativa, com a previsão legal (Lei 8.429/92) de sanções penais e administrativas.

A ação de improbidade é uma ação no âmbito judicial, e não administrativo. Mas muitos doutrinados dizem que na verdade ela também não é cível ou penal, mas uma quarta esfera de responsabilização. Questão passível de questionamento por haver divergência na doutrina. A FGV entende que a certa é a “C”.

EM TEMPO: A OAB ANULOU A QUESTÃO 27, CONCORDANDO COM OS MEUS ARGUMENTOS

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A estruturação da Administração traz a presença, necessária, de centros de competências denominados Órgãos Públicos ou, simplesmente, Órgãos. Quanto a estes, é correto afirmar que

(A) possuem personalidade jurídica própria, respondendo diretamente por seus atos.

(B) suas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem.

(C) não possuem cargos, apenas funções, e estas são criadas por atos normativos do ocupante do respectivo órgão.

(D) não possuem cargos nem funções.

Os órgãos são produtos da desconcentração e não têm personalidade jurídica próprias. Os órgãos possuem cargos e funções criados por lei. A “B” realmente é a correta.

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A revogação representa uma das formas de extinção de um ato administrativo. Quanto a esse instituto, é correto afirmar que

(A) pode se dar tanto em relação a atos viciados de ilegalidade ou não, desde que praticados dentro de uma competência discricionária.

(B) produz efeitos retroativos, retirando o ato do mundo, de forma a nunca ter existido.

(C) apenas pode se dar em relação aos atos válidos, praticados dentro de uma competência discricionária, produzindo efeitos ex nunc.

(D) pode se dar em relação aos atos vinculados ou discricionários, produzindo ora efeito ex tunc, ora efeito ex nunc.

A revogação: não ocorre para atos viciados ou ilegais; tem efeitos ex nunc, não retroage; e é aplicada apenas para atos discricionários. Correta realmente é a “C”.

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Tendo o agente público atuado nesta qualidade e dado causa a dano a terceiro, por dolo ou culpa, vindo a administração a ser condenada, terá esta o direito de regresso. A respeito da ação regressiva, é correto afirmar que

(A) em regra deve ser exercida, sob pena de afronta ao princípio da indisponibilidade.

(B) o prazo prescricional tem início a contar do fato que gerou a ação indenizatória contra a Administração.

(C) a prescrição será decenal, com base na regra geral da legislação civil.

(D) o prazo prescricional será o mesmo constante da esfera penal para o tipo criminal correspondente.

A “A” realmente” está perfeita.

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que o prazo é prescricional de 5 anos a contar do fim da gestão da autoridade, durante cuja gestão foi praticado o ato ilícito, e decenal apenas para casos de má-fé, conforme legislação civil. Nunca será o prazo da esfera penal.

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O art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, condiciona a investidura em cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para os cargos em comissão.

Em relação a concurso público, segundo a atual jurisprudência dos tribunais superiores, é correto afirmar que

(A) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e classificados entre o número de vagas oferecidas no edital possuem expectativa de direito à nomeação.

(B) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos devem comprovar a habilitação exigida no edital no momento de sua nomeação.

(C) o prazo de validade dos concursos públicos poderá ser de até dois anos prorrogáveis uma única vez por qualquer prazo não superior a dois anos, iniciando-se a partir de sua homologação.

(D) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e classificados dentro do limite de vagas oferecidas no edital possuem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do concurso.

O STF entende que o aprovado em concurso público dentro das vagas tem direito subjetivo à nomeação, e não apenas expectativa de direito, em face ao princípio da boa-fé, segurança jurídica e vinculação ao edital. Apenas em situação excepcionalíssimas essa posição poderia ser deixada de lado, nos casos de fatos supervenientes, imprevisíveis e graves. Perfeita a “D”. 

A Súmula 266 do STJ de 2002 determina: “Concurso Público – Posse em Cargo Público – Diploma ou Habilitação Legal para o Exercício – Exigência. O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Portanto, não na nomeação.

O art. 37, inc. III, da Constituição: “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”. Portanto, a prorrogação é por igual período. Está correto que o prazo começa com a homologação.

Portanto a “D” é realmente a correta.

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De acordo com o critério da titularidade, consideram-se públicos os bens do domínio nacional pertencentes

(A) às entidades da Administração Pública Direta e Indireta.

(B) às entidades da Administração Pública Direta, às autarquias e às empresas públicas.

(C) às pessoas jurídicas de direito público interno e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

(D) às pessoas jurídicas de direito público interno.

Realmente o art. 98 do Código Civil dispõe: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” (posição defendida por José dos Santos Carvalho Filho e pela maioria dos concursos públicos). O problema é que muitos administrativistas como Celso Antônio Bandeira de Mello, Romeu Bacellar Filho e Alexandre Mazza entendem que também são bens públicos os bens das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos, inclusive as concessionárias. Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda entendem que são bens públicos todos os bens da Administração direita e indireta (Di Pietro utiliza o termo Bens de Domínio Público).

Questão passível de recurso por haver muita divergência doutrinária.

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Tarso Cabral Violin – Professor de Direito Administrativo da Universidade Positivo e Curso Ordem Mais, Mestre em Direito do Estado pela UFPR, Advogado, blogueiro (Blog do Tarso).