Por Tarso Cabral Violin – advogado em Curitiba, professor de Direito Administrativo da Universidade Positivo, autor do livro Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica (Fórum, 2ª ed., 2010)

Fui indicado pela Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça e convidado pela Secretaria-Geral da Presidência da República para participar do Simpósio Internacional Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, que ocorreu entre os dias 9 e 11 de novembro de 2011, em Brasília.

De uma forma moderna e progressista assim que passaram a ser chamadas as entidades privadas sem fins lucrativos, de OSC, e não mais organizações não-governamentais – ONGs ou entidades do Terceiro Setor.

São várias as propostas de nova legislação sobre essas entidades que venham a receber dinheiro público ou alguma vantagem do Poder Público. Nesse texto vou externalizar algumas idéias para reflexão, que apresentei na oficina sobre contratualização do simpósio.

A primeira questão que deve ficar clara para uma proposta de contratualização é o objeto do acordo a ser celebrado entre o Estado e a OSC, se fomento ou prestação de serviços/fornecimento de bens.

Sempre defendi que existem apenas dois institutos jurídicos no Direito Administratrivo, segundo nossa Constituição da República, os contratos administrativos e os convênios, regidos pela Lei 8.666/93, a lei nacional de licitações e contratos administrativos. Os acordos de cooperação, contratos de gestão, termos de parceria ou qualquer outro acordo devem se enquadrar nas figuras dos contratos ou dos convênios.

O convênio, que inicialmente foi criado para parcerias entre entes públicos, também pode ser celebrado entre o Poder Público e OSCs, para fins de fomento estatal.

Já quando o objeto do acordo for a prestação de serviços ou fornecimento de bens, será caso de contrato administrativo, que exige a realização de licitação prévia, como regra, nos termos da Constituição da República e da Lei 8.666/93.

Atualmente apenas o art. 116 e alguns outros dispositivos da Lei 8.666/93, assim como alguns atos administrativos normativos, no âmbito federal, que regulam os convênios, e de forma insuficiente.

Assim, é essencial que os convênios tenham uma nova lei que regule os fomentos financeiros realizados pelo Estado, uma lei nacional dos convênios, uma vez que a Lei 8.666/93 e demais atos não mais são efetivos na regulação da matéria.

Alguns estudiosos pretendem criar novos nomes para a nova configuração dos convênios, mas não vejo conveniência nessa proposta, pois os convênios já têm previsão constitucional.

Para os contratos de prestação de serviços/fornecimento de bens a serem celebrados entre o Poder Público e as OSCs, seria interessante criar uma nova modalidade licitatória, com alteração da Lei 8.666/93 ou criação de uma nova legislação, talvez até a mesma que tratará dos convênios.

Note-se que a contratação por parte do Estado de serviços das OSCs devem ser apenas de atividades-meio do Poder Público, não sendo possível, como regra, a contratação de serviços considerados atividades-fim do Estado, sob pena de caracterização de burla ao princípio constitucional do concurso público e demais regras e princípios do chamado regime jurídico administrativo.

O Supremo Tribunal Federal está julgando se as privatizações via o instituto dos contratos de gestão com organizações sociais – Oss é constitucional ou não. O Ministro Relator do STF, Carlos Ayres Britto, já se manifestou que considera a privatização via OSs uma terceirização aberrante.

Para evitar governantes incompetentes ou mal-intencionados, e conforme proposta que o jurista Eduardo Szazi realizou no seminário, seria interessante que a nova legislação fixe em que situações não podem ser utilizadas as parcerias com as OSCs.

Por exemplo, a nova legislação poderia fixar, de forma expressa, que as parcerias entre Administração Pública e OSCs não podem servir para o repasse de toda a gestão de um hospital público a um ente privado.

Proponho há anos, ainda, que a regra seja a realização de procedimento de escolha para a escolha das entidades privadas que receberão dinheiro público à titulo de fomento, a não ser em casos excepcionais devidamente justificados.

E, é claro, para a contratação de bens e serviços das OSCs a realização de licitação prévia pelo poder Público deve ser a regra, a não ser nos casos de dispensa ou inexigibilidade Admito até a criação de uma niova modalidade de licitação para a celebração dos contratos com as OSCs, procedimento que deverá ser fixado em lei.

Por fim, informo que sou um crítico em fazer apenas o controle de resultados no âmbito da Administração Público, o que normalmente gera um retorno ao patrimonialismo. Mas não há sentido que uma entidade que seja fomentada pelo Estado ou que preste serviços de forme legítima e que receba dinheiro público, para fazer os gastos dessa verba tenha que realizar licitação ou procedimento burocráticos semelhantes à Administração Pública. Da mesma forma que uma empresa concessionária de serviços públicos ou uma empresa terceirizada também não precisa realizar licitação para seus gastos de dinheiro público.

Assim, no caso de parcerias com o terceiro setor, assim como qualquer outro contrato com empresas privadas, a nova legislação não deve obrigar a realização de procedimentos típicos da Administração Pública quando do gasto do dinheiro público recebido.

Mas apenas deixando claro. Essas propostas são defensáveis apenas num modelo de Estado Social de Democrático de Direito, em que o Poder Público não se desresponsabilize de suas atribuições constitucionais nas execuções diretas dos chamados serviços públicos sociais, como educação, saúde e assistência social, que poderão ser executados pela iniciativa privada apenas de forma complementar e suplementar, mas nunca como principal ator na execução.

Por mais que alguns juristas neoliberais-gerenciais entendam o contrário, nossa Constituição Social e Democrática de Direito obriga, sim, que o governante adote políticas públicas com a execução direta dos serviços sociais, não sendo Possível a interpretação que os chefes do executivo, no Brasil, seja livres no sentido de escolherem pela privatização de determinadas atividades estatais.