A Constituição e a lei estabelecem a possibilidade de que recursos públicos federais – o que se reproduz no âmbito de estados e de municípios – sejam transferidos para entidades privadas. Uma das formas dessa transferência são as denominadas transferências voluntárias – portanto não obrigatórias – pela via dos convênios.

Esses repasses voluntários são regidos especificamente no âmbito federal pela Lei n.º 8.666/93, pelo Decreto n.º 6.170/08 e pela Portaria Interministerial n.º 127/08. A regulamentação dos convênios e repasses de dinheiro público para as ONGs é bastante adequada e suficiente, vale dizer; desvios de recursos, fraudes e apropriação indébita não podem ser atribuídos à falta de normas.

Tome-se, pois, aquilo que as normas já determinam para o administrador público. No âmbito do planejamento da transferência voluntária – sim, é necessário um planejamento consistente da configuração do convênio, uma fase interna similar à demandada no processo da contratação pública – há expressa imposição de instauração de um processo de chamamento público, uma espécie de licitação com necessária previsão de requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira da entidade privada candidata a receber os recursos, inclusive mediante prova de experiência anterior na execução do objeto do convênio. Já existem vedações à celebração de convênios, para vedar também a prática do nepotismo.

No que diz respeito à execução do objeto do convênio, deve haver a designação de um servidor ou comissão de servidores para acompanhar a compatibilidade entre o que foi estabelecido no pacto e o que foi efetivamente realizado, bem como a adequação das liberações de recursos com o cronograma físico-financeiro fixado. Somente é permitida a liberação das verbas destinadas a fases posteriores, se tiver havido a prestação e aprovação das contas das verbas liberadas em relação às parcelas antecedentes.

As contratações feitas pelas entidades privadas com os recursos públicos devem ser antecedidas de, no mínimo, cotação prévia de preços, uma espécie de licitação simplificada destinada a assegurar a isonomia e a busca pela proposta mais vantajosa. Os pagamentos feitos pela entidade privada devem ocorrer mediante depósito em conta corrente do beneficiário, o que possibilita o controle pleno. Ao final, deve haver a prestação de contas, pela qual a ONG demonstrará que utilizou os recursos públicos apenas para os fins previstos no plano de trabalho e devolverá o saldo, se houver.

Caso a entidade privada cometa algum ato ilegal, ilegítimo ou antiêconomico na utilização dos recursos, como utilizar o dinheiro para fins diversos daqueles convencionados, a administração concedente deve rescindir imediatamente o convênio e determinar a apuração do dano ao erário, a identificação do responsável e promover a ação necessária à reparação do prejuízo.

Para o fim de apurar responsabilidades, obter a reparação do dano e punir os infratores há meios jurídicos mais do que suficientes, como por exemplo, as tomadas de contas especiais no âmbito dos Tribunais de Contas, para não se cogitar de ações de improbidade administrativa, ações criminais e de reparação de danos. Poder-se-ia indagar então: se os meios jurídicos são adequados, por que ocorrem tantas fraudes nos processos de transferência voluntária de recursos públicos? Tal questão, por primeiro, pode estar partindo de uma premissa equivocada. As fraudes, proporcionalmente ao volume de recursos e ao número de entidades que recebem dinheiro público pela via do convênio, talvez não sejam tantas como se pode inicialmente supor. O que não justifica a existência de nenhuma, por óbvio.

Mas se podem apontar três fatores decisivos para a ocorrência das fraudes: 1º, falha de planejamento, admitindo-se a transferência de dinheiro para entidade que não detém capacidade técnica e econômico-financeira; 2º, falha na fiscalização da execução do objeto do convênio e falhas na cobrança e análise das prestações de contas parciais; 3º, negligência na apuração das responsabilidades, o que conduz à impunidade. Com a ressalva de que a Constituição estabelece que a omissão na apuração de responsabilidade pelo uso indevido de dinheiro público gera responsabilidade solidária daquele que devia fazê-lo e não o fez, ou o fez de forma insuficiente.

José Anacleto Abduch Santos, advogado, é procurador do estado e professor do UniCuritiba.