AS AGÊNCIAS REGULADORAS, SUAS CONTRATAÇÕES E RESPECTIVAS LICITAÇÕES.

Publicado no Informativo de Licitações e Contratos (ILC) de novembro/2000 e Informativo de Direito Administrativo (www.zenite.com.br).

*por TARSO CABRAL VIOLIN

1 AGÊNCIAS REGULADORAS.

Com o processo de desestatização que vem ocorrendo no Brasil, advindo da onda neoliberal que aflige os países ainda em desenvolvimento, pela via da privatização dos bens públicos e concessões desenfreadas de serviços públicos, o Governo federal brasileiro vem criando as chamadas “agências reguladoras”. Com a busca do “Estado mínimo”, fez-se necessária a criação dessas agências, pois, segundo a idéia vigente, o Estado paternalista[1] deve se transformar em Estado regulador.[2] Assim, o que vem ocorrendo no Brasil, tanto no âmbito federal como nos Estados Federativos, é “uma verdadeira febre de criação de agências reguladoras”.[3]

Germà Bel i Queralt alerta que:

“O processo de privatização, notadamente na América Latina, ao contrário do que ocorre em solo europeu, não visa uma melhor qualidade na prestação dos serviços públicos. É, fundamentalmente, o método utilizado pelos governos para fazer frente às exigências de seus credores internacionais no (re)financiamento dos programas de estabilização econômica dos anos noventa. Serve também, ao criar desemprego em massa, para debilitar os movimentos sociais adversários ao capitalismo. O que se pode notar é que os ganhos dos processos privatizantes na América Latina são altamente contestáveis e na prática, na maioria das vezes, o que se tem é um câmbio de monopólios, antes estatais, agora particulares, e, no mais das vezes, estrangeiros”.[4] (Grifei.)

As agências reguladoras, também chamadas de autarquias reguladoras, agências governamentais, nos Estados Unidos como independent regulatory agency or comissions, na Europa como autoridades administrativas independentes  ou entes de regulação, são espécies de autarquias especiais advindas do Direito estadunidense, entes estatais fracionários, sem relativa subordinação aos Três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário),[5] pertencentes à Administração indireta, com personalidade jurídica de Direito Público, e que regulam e controlam determinadas atividades, sejam elas serviços públicos, sejam atividades eminentemente econômicas.

José Carlos dos Santos afirma que as agências reguladoras deverão ser fortes e atentas à área sob seu controle, pois, “sem isso, surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros”.[6] Esse risco sempre existirá quando empresas privadas, que visam eminentemente ao lucro, tratarem de questões relativas aos interesses coletivos.

Esse tipo de autarquia especial tem funções normativas, administrativas e quase-jurisdicionais,[7] e relativa independência e autonomia quanto aos três poderes. “A sua independência, contudo, deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro.”[8] Para Eloísa Carbonell, a competência do Poder Executivo sobre as agências é apenas político, no sentido de que poderá coordenar as diferentes ações públicas com a política desenvolvida pelo Governo.[9]

A independência relativa das agências reguladoras, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, se dá com relação a quatro aspectos:

“1º) independência política dos gestores, investidos de mandatos e com estabilidade nos cargos durante um termo fixo;

2º) independência técnica decisional, predominando as motivações apolíticas para seus atos, preferentemente sem recursos hierárquicos impróprios;

3º) independência normativa, necessária para o exercício de competência reguladora dos setores de atividades de interesse público a seu cargo; e

4º) independência gerencial orçamentária e financeira ampliada, inclusive com a atribuição legal de fonte de recursos próprios, como, por exemplo, as impropriamente denominadas taxas de fiscalização das entidades privadas executoras de serviços públicos sob contrato”.[10]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que, na verdade, não existe independência das agências reguladoras com relação aos Poderes Legislativo e Judiciário. Existe, sim, um pouco de independência quanto ao Executivo, mas mesmo assim nos limites estabelecidos por lei.[11]

A obra de Hely Lopes Meirelles[12] traz o seguinte sobre o poder normativo das agências reguladoras:

“Tem-se contestado o poder normativo conferido às agências, mas esse poder normativo há de se cingir aos termos de suas leis instituidoras e aos preceitos dos decretos regulamentadores expedidos pelo Executivo. Naquilo que extravasar desses parâmetros a norma expedida pela agência será inconstitucional”.[13]

As atividades dessas agências, assim como as das agências executivas, fazem parte das chamadas “atividades exclusivas do Estado”, a forma de propriedade é estatal, e a forma de administração pública pretendida é a gerencial, segundo o “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado”.[14]

Neste trabalho, não serão discutidas as inconstitucionalidades existentes nas normas que criaram e regulamentaram as agências reguladoras no Brasil. A idéia aqui é apenas comentar como serão as contratações e as respectivas licitações públicas nessas entidades, e em trabalho futuro os aspectos constitucionais poderão ser mais bem analisados.

De qualquer forma, existem opiniões a favor das agências reguladoras e contra elas, pois alguns doutrinadores entendem ser estas constitucionais e outros, inconstitucionais.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, um dos defensores da aplicação do modelo norte-americano das agências reguladoras no Brasil, citando Ney Prado, com o intuito de justificar as alterações constitucionais ocorridas, no sentido de demonstrar que nossa Constituição é retrógrada, aduz que no:

“fim da década de oitenta, em momento em que outros países desvencilhavam-se ou já se haviam despojado de seus antiquados aparelhos estatais hipertrofiados, centralizadores, burocratizados, ineficientes e, sobretudo, insuportavelmente dispendiosos, o Brasil enveredava, guiado pelos constituintes de 1988, pela contramão da História, levado por uma Carta Política ditada de utopismo bem intencionado mas delirante; pela demagogia, dos que queriam ostentar uma imagem ‘populista’ e ‘progressista’; pelo corporativismo, dos grupos que logravam melhor se organizar e manipular recursos; pelo socialismo, dos que criam piamente ser possível fazer justiça social sem liberdade econômica; pelo estatismo, dos que ainda acreditavam que a sociedade não poderia prescindir de tutela; pelo paternalismo, dos que esperavam que o governo tudo lhes desse sem necessidade de competir; pelo assistencialismo, dos que imaginavam que a palavra escrita converte-se automaticamente em benefícios; pelo fiscalismo, dos que se despreocupavam das conseqüências desmotivadoras e recessivas das sobrecargas tributárias e, por fim, da xenofobia, dos que viam o País como alvo de um imenso complô internacional concebido para entravar um romântico projeto de progresso autonômico”.[15]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz ainda que “é curioso que as mesmas venham a servir de modelo exatamente em um momento em que, no país de origem, elas perderam grande parte de prestígio e passaram a inspirar grande dose de desconfiança, seja por parte dos órgãos de governo, seja por parte dos cidadãos”. Diz também que cresce a desconfiança em relação às agências reguladoras nos EUA pelo fato de que estas, tradicionalmente, atendem a interesses e pressões de grupos determinados.[16] Entretanto, Paulo Roberto Ferreira Motta alerta que isso ocorreu principalmente a partir do Governo Ronald Reagan nos EUA, quando este editou atos que reduziram o papel das agencies, mas com o Governo Bill Clinton, a partir de 1993, as agencies voltaram a ter força.[17]

Com relação à autonomia das agências reguladoras, Pedro Henrique Poli de Figueiredo entende que, “embora tendo grau de soberania necessário para a realização de suas atividades, os órgãos da administração direta se mostram inadequados para o funcionamento como agências de regulação”. Segundo o autor, isso se dá pela ausência de personalidade jurídica dos órgãos da Administração direta e pelo grande risco de captura governamental.[18]

Um dos pilares da autonomia das agências reguladoras é a estabilidade de seus dirigentes, que são escolhidos pelo Presidente da República, sabatinados e aprovados pelo Senado Federal, não podendo ser exonerados de seus cargos apenas por decisão política do Presidente, pois estes dirigentes têm mandato. Isso, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é inconstitucional, pois retira o poder do povo, nas eleições, de escolherem seus dirigentes.[19][20]

Por enquanto, no âmbito federal, já foram criadas seis agências reguladoras, por lei, com os respectivos decretos regulamentadores. Não existe uma lei específica disciplinando a matéria, mas elas seguem mais ou menos o mesmo padrão (ou o mesmo molde):

Nome da Agência

Sigla

Previsão constitucional

Lei

Decreto

Regulamento de licitações e contratos

Agência Nacional de Energia Elétrica

ANEEL

Sem previsão

9.427/96

2.335/97

Ainda sem regulamento

Agência Nacional de Telecomunicações

ANATEL

Art. 21, inc. XI

9.472/97[21]

2.338/97

Resolução nº 005/98

Agência Nacional do Petróleo

ANP

Art. 177, § 2°, inc. III

9.478/97

2.455/98

Portaria nº 223/2000

Agência Nacional de Vigilância Sanitária

ANVS

Sem previsão

9.782/99

3.029/99

Ainda sem regulamento

Agência Nacional de Saúde Suplementar

ANS

Sem previsão

9.961/00

3.327/00

Resolução nº 09/2000

Agência Nacional de Águas

ANA

Sem previsão

9.984/00

Ainda sem regulamento

Ainda sem regulamento

O entendimento é que a ANATEL e a ANP podem até ter função reguladora, ao contrário das outras agências, por serem aquelas entidades previstas na Constituição Federal.

Note-se que, provavelmente, ainda neste ano poderá ser criada a Agência Nacional de Transportes (ANT)[22] e já há interesse na criação da Agência Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrência (ANC)[23] e, ainda, a Agência Nacional de Serviços Postais (ANAPOST), Agência Nacional da Aviação Civil (ANAC) e Agência Nacional de Resseguros.

Em alguns estados da Federação também estão sendo criadas agências reguladoras, cuja maioria são as chamadas “agências multissetoriais”, que não têm especialização (ao contrário das agências criadas pela União). São exemplos: Agência Reguladora de Serviços Públicos (ASEP) no Estado do Rio de Janeiro[24], Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará (ARCE)[25] e Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (ACERGS)[26]. No Estado de São Paulo existe uma agência setorial chamada de Comissão de Serviços Públicos de Energia (CSPE).[27] No Estado do Paraná existe um projeto de lei para criação de uma agência multissetorial, que pode vir a ser considerado inconstitucional, uma vez que foi de iniciativa do legislativo e que a competência para propor o projeto é do Executivo.

Lembre-se ainda que já existiam no Brasil outras espécies de agências reguladoras, como o Banco Central do Brasil (BACEN), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o Conselho Monetário Nacional (CMN) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A Lei nº 9.986, de 18.7.2000, dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras e dá outras providências. Ainda neste trabalho, essa lei será mais bem abordada, pois trata também das licitações nas agências reguladoras de âmbito federal.

Neste trabalho, será tratado basicamente das agências reguladoras recentemente criadas no âmbito da Administração Pública federal, e suas licitações e contratos.

2 AS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES NAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO ÂMBITO FEDERAL.

Também não será tratado neste trabalho sobre as licitações para concessões e permissões dos serviços realizadas pelas agências reguladoras,[28] nem sobre seus contratos de gestão. A idéia aqui é comentar sobre as licitações e contratos administrativos que as agências irão firmar relativos a obras, serviços, compras, alienações, etc.

Os contratos firmados pelas agências reguladoras são, via de regra, administrativos, no sentido lato da palavra, regidos, portanto, predominantemente pelas regras de direito público. Assim, esses deveriam ser firmados por meio de licitação prévia, em conformidade ao art. 2º da Lei n° 8.666/93, a não ser nas hipóteses de dispensa e inexigência (artigos 17, 24 e 25, da Lei Nacional de Licitações e Contratos).

2.1 Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL)[29] é autarquia vinculada ao Ministério das Comunicações, com função de órgão regulador das telecomunicações, tem previsão constitucional, com as alterações do art. 21, inc. XI, implementadas pela EC nº 08/95,[30] foi criada pela Lei Geral de Telecomunicações (LGT), de nº 9.472, de 16.7.97,[31] e regulamentada pelo Decreto nº 2.338, de 07.10.97.

Segundo o art. 54 da LGT, as contratações de obras e serviços de engenharia estão sujeitas ao procedimento de licitação previsto em lei geral para a Administração Pública, que hoje é a Lei n° 8.666/93.

O parágrafo único do art. 54 da mesma lei determina que, para os outros tipos de contratações, a ANATEL poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.[32]

A modalidade pregão será utilizada para contratação de bens e serviços comuns, restrita aos previamente cadastrados, que serão chamados para formular lances em sessão pública, quando a comissão examinará a melhor oferta quanto ao objeto, forma e valor (art. 56 da LGT). Nessa modalidade, a Administração só verificará a documentação de habilitação relativa ao licitante primeiro colocado, o que otimiza o procedimento licitatório.

Para a contratação de bens e serviços comuns de alto valor, quando o número de cadastrados na classe for inferior a cinco, para registro de preços (com validade de dois anos), e para quando o Conselho Diretor da ANATEL assim decidir, o pregão será aberto a quaisquer interessados, independentemente de cadastramento (art. 57 da LGT).

Fora essas hipóteses, será utilizada a modalidade consulta (art. 58 da LGT), para as contratações de bens e serviços não comuns.[33]

Uma das competências do Conselho Diretor da ANATEL é aprovar normas de licitação e contratação próprias da Agência (art. 20, inc. II, da LGT e art. 35 do Decreto nº 2.338/97). E foi isso que ocorreu com a expedição da Resolução nº 005, de 15.01.98, que aprovou o “Regulamento de Contratações da Agência Nacional de Telecomunicações”.

Além das contratações de obras e serviços de engenharia, como dispõe a LGT, segundo o art. 4º do Regulamento, as locações imobiliárias e alienações em geral também estarão sujeitas aos procedimentos da Lei n° 8.666/93.

Note-se ainda que o art. 5º do Regulamento determina que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação continuarão a ser aquelas arroladas nos artigos 17, 24 e 25 da Lei n° 8.666/93.

Segundo o Regulamento da ANATEL (arts. 7º e 14), o procedimento das licitações nas modalidades pregão e consulta será regido pelo próprio Regulamento, e de modo subsidiário pelas normas procedimentais contidas no Regimento Interno da ANATEL, não se aplicando as normas da Lei n° 8.666/93. Essa disposição também existe nos regulamentos da ANP (arts. 7º e 14) e da ANS (arts. 6º e 13). Apenas em casos especiais, motivadamente, as contratações poderão ser realizadas pelas modalidade de licitação da Lei n° 8.666/93.

No pregão implantado pela MP 2.026, para toda a Administração Pública federal, a Lei n° 8.666/93 será aplicada subsidiariamente, ao contrário do pregão adotado pela ANATEL, ANP e ANS.[34] O correto seria o pregão ser implantado por meio de lei, e não MP, que disciplinasse seu procedimento. Além disso, todos os órgãos da Administração Pública, inclusive as agências reguladoras, deveriam atender ao disposto na lei que criasse o pregão, e seria utilizada  subsidiariamente a Lei n° 8.666/93. Os regulamentos das agências não poderiam disciplinar a não aplicação da Lei n° 8.666/93 de forma subsidiária, se lei federal assim não dispusesse.

Sobre o tema, Marcos Juruena Villela Souto aduz:

“A legislação sobre licitações e contratações administrativas para as entidades da administração pública direta, autárquica e fundacional está prevista no art. 22, XXVII, da Constituição, que preconiza a submissão a ‘normas gerais’.

Ocorre que, se todas as agências submetem-se às mesmas normas gerais de licitação (atualmente, a Lei n° 8.666/93), inconstitucional seria, num primeiro exame, a Lei nº 9.472, de 16.7.1997, que, em seus artigos 55 a 59, prevê procedimento licitatório distinto para Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), que poderia adotar, para os contratos que não se refiram a obras e serviços de engenharia, os procedimentos de ‘consulta’ e ‘pregão’, que são bastante diversos daqueles previstos na Lei n° 8.666/93 (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão).

Na verdade, o art. 37, § 8°, da Constituição Federal admite que a lei amplie a autonomia de órgãos e entidades da Administração Pública, o que respaldaria tal dispositivo, que representa valioso avanço no tema das licitações. Ademais, não há uma definição pacífica de quais sejam as normas gerais de licitação, atendendo os dispositivos citados – constantes, também, da legislação proposta para a ANT – aos princípios gerais de licitação”.[35] (Grifei.)

Celso Antônio Bandeira de Mello já não tem o mesmo entendimento:

“Seria compreensível que, em razão das peculiaridades do setor – o que, de resto, também acontece com outras áreas –, fossem instituídas, por lei, regras específicas de par com disposições gerais comuns a toda e qualquer licitação. Não foi, contudo, o que ocorreu.

(…)

Sem prejuízo de observar-se que a modalidade ‘pregão’ introduzida pela lei é uma idéia interessante (corresponde ao sistema adotado na estinzione de candela vergine do Direito italiano), o fato é que todas estas liberações para que as licitações sejam disciplinadas por regulamentos são inconstitucionais. Deveras, a licitação é uma aplicação concreta do princípio da igualdade, o qual, na Constituição, está encartado como um dos direitos e garantias fundamentais. Assim, não há duvida que, por força disto, os cidadãos têm o direito de participar de uma licitação segundo regras estabelecidas por lei – que direitos se regulam por lei, e não por atos de órgãos da Administração. É um contra-senso que, sendo a licitação uma garantia do cidadão contra discriminações indevidas que lhe possam ser feitas pela Administração, sua disciplina seja estabelecida precisamente por ela, contra a qual a Constituição quis garanti-lo (a própria Administração)”.[36] (Grifei.)

Lúcia Valle Figueiredo entende, entre outros, que o art. 22 da LGT é inconstitucional, por dar ao Conselho Diretor a competência para aprovar normas próprias de licitação e contratos. Questiona a professora “onde se encontraria tal competência no texto constitucional?”.[37]

Realmente, tanto o pregão disposto na MP 2.026, por ter sido criado através de medida provisória, quanto a consulta e pregão adotado pela ANATEL são inconstitucionais, não parecendo ser possível entender que as modalidades de licitação dispostas na Lei n° 8.666/93 não são normas gerais.

Entretanto, enquanto nosso colendo Supremo Tribunal Federal entender que os dispositivos da LGT e regulamento são constitucionais (pois negou parcialmente liminar de ADIn interposta), continuará a ANATEL a utilizá-los.

A ADIn nº 1.668-DF, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio, interposta pelo PCdoB, PT, PDT, PSB,[38] questionou alguns dispositivos da Lei nº 9.472/97 (LGT), foi deferido em parte o pedido de medida cautelar, com relação ao inc. II do art. 22, sem redução de texto, dando-lhe interpretação conforme a Constituição, fixando que a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência. Por votação majoritária, o pedido de medida cautelar, quanto ao parágrafo único do art. 54, ao art. 55, ao art. 56, ao art. 57 e ao art. 58, foi indeferido, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Maurício Corrêa, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira e Presidente (Ministro Celso de Mello), que o deferiam.

Sobre essa decisão, Paulo Roberto Ferreira Motta aduz que “Pode-se, portanto, notar que a questão é polêmica no âmbito do Pretório Excelso, eis que por 6 (seis) votos a 5 (cinco), a liminar não foi concedida. Dependendo de nova composição, quando do julgamento do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade, poderá a Corte modificar seu entendimento”.[39] (Grifei.)

Concordando com o STF, o Tribunal de Contas da União entendeu o seguinte sobre o tema:

“46. Confirmando nosso entendimento de que a ANATEL deve submeter-se à legislação geral para a Administração Pública, cabe mencionar que existe em tramitação, no Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668 contra dispositivos da Lei Federal nº 9.472, de 16.7.97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos. Assim, no bojo daquela ADIn, foi deferido, em 20.8.98, pedido de medida cautelar para ‘quanto ao inciso II do art. 22, sem redução do texto, dar-lhe interpretação conforme a Constituição, com o objetivo de fixar a exegese segundo a qual a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência’.

47. Dessa forma, a decisão liminar proferida na ADIn nº 1668, em 20.8.98, obriga a ANATEL, mesmo com as diretrizes constantes da Lei nº 9.472/97, especialmente no que se refere às novas modalidades de licitação previstas para a Agência, quais sejam, o pregão e a consulta, a submeter-se às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência.

48. Assim, mesmo considerando que aquela liminar só foi concedida em 20.8.98, não existindo entendimento do STF à época da realização do Pregão nº 005/98, face à decisão proferida na ADIn nº 1.668, e tendo em vista a competência conferida ao Conselho Diretor da ANATEL no art. 22, inciso II, da Lei nº 9.472, entendemos que aquele Conselho deve adequar o Regulamento de Contratações da Agência e demais normas vigentes ao entendimento firmado naquela ADIn.

49. É importante salientar que na referida ADIn nº 1.668, que aguarda julgamento do mérito, foram questionadas também as novas modalidades de licitação da ANATEL.

50. Diante do exposto, propomos determinar à ANATEL que adote providências no sentido de adequar seu Regulamento de Contratações, bem como quaisquer outras normas vigentes, tendo em vista a Decisão Liminar de 20.8.98, proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668, de forma a adaptar seus procedimentos às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência.

(…)

Decisão

8.2 determinar à ANATEL que:

(…)

8.2.3 adote providências no sentido de adequar seu Regulamento de Contratações, bem como quaisquer outras normas vigentes, tendo em vista a decisão liminar de 20.8.98, proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668, de forma a adaptar seus procedimentos às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência”.[40] (Grifei.)

Diante do exposto e dos entendimentos do STF (liminar) e do TCU, opina-se no sentido de que as licitações nas modalidades pregão e consulta realizadas pelas agências reguladoras, inclusive e principalmente a ANATEL, devem atender subsidiariamente à Lei n° 8.666/93, não sendo legal nem constitucional as disposições dos regulamentos da agências que tratam o assunto de forma contrária. Mesmo porque a própria Lei n° 8.666/93 (artigos 118 e 119) determina que as entidades da Administração direta poderão editar regulamentos próprios, que ficarão sujeitos às disposições da Lei Nacional de Licitações. Entretanto, sabe-se que as Agências que hoje possuem regulamento próprio (ANATEL, ANP e ANS), não aplicam nem subsidiariamente a Lei n° 8.666/93, mesmo com as decisões supracitadas do STF e TCU.

Frise-se, por fim, que todos os contratos celebrados pela ANATEL, a não ser os contratos de concessão/permissão, sujeitar-se-ão ao disposto na Lei n° 8.666/93, quanto ao seu conteúdo, formalização, execução e extinção (art. 32 do Regulamento). A Lei n° 8.666/93 trata sobre os contratos administrativos a partir do seu art. 54.

2.2 Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS),[41] que tem como funções a regulação, a normatização, o controle e a fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde, é autarquia vinculada ao Ministério da Saúde, foi criada pela Lei nº 9.961, de 28.01.2000, e regulamentada pelo Decreto nº 3.327, de 05.01.2000.

O art. 34 da Lei nº 9.961/2000 dispõe o seguinte:

“Art. 34. Aplica-se à ANS o disposto nos arts. 54 a 58 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997”.

Assim, o que foi comentado sobre as licitações na ANATEL será aplicado também para a ANS, uma vez que sua legislação remeteu aos artigos 54 a 58 da LGT.

Sobre o tema, o art. 44 do Regulamento da ANS, aprovado pelo Decreto nº 3.327/2000, dispõe o seguinte:

“Art. 44. A contratação de obras e serviços de engenharia civil pela ANS sujeita-se aos procedimentos das licitações, previstos em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput deste artigo, a ANS aplicará os procedimentos estabelecidos em regulamento próprio, nas modalidades de consulta e pregão, conforme previsto no art. 34 da Medida Provisória nº 2.012-2, de 1999”.[42]

O art. 35 da Lei nº 9.961/2000 ainda dispõe o seguinte sobre o tema:

“Art. 35. Aplica-se à ANS o disposto no art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, alterado pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998”.

Isso significa que para compras, obras e serviços contratados pela ANS, aplicar-se-á o parágrafo único do art. 24 da Lei n° 8.666/93, para fins de dispensa de licitação pelo valor.

Dessa forma, as compras realizadas durante o exercício financeiro de bens e serviços de mesma natureza que não extrapolarem R$ 30.000,00 (obras e serviços de engenharia) e R$ 15.000,00 (compras e outros serviços) poderão ser contratadas por dispensa de licitação em razão do valor.

Note-se que esse parágrafo único do art. 24 da Lei n° 8.666/93 só será aplicado para a ANS por determinação legal, e não para as outras agências reguladoras, pois, via de regra, esse dispositivo legal só poderia ser utilizado nas contratações de sociedades de economia mista e empresas públicas, assim como nas autarquias e fundações qualificadas como agências executivas (o dispositivo não trata das agências reguladoras).

A Resolução nº 09, de 18.02.2000, da Diretoria Colegiada da ANS veio a aprovar o Regulamento de Licitações e Contratações da Agência, em termos muitos semelhantes aos da ANATEL, já tratado neste trabalho.

2.3 Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVS) e Agência Nacional de Águas (ANA).

Ao contrário da ANATEL e da ANS, não existia nenhuma lei que autorizasse as outras agências reguladoras a terem seus próprios regulamentos de licitações para determinadas contratações, com a previsão das modalidades pregão e consulta, sem a necessidade da aplicação da Lei n° 8.666/93.

A Lei nº 9.986, de 18.7.2000, que em princípio teria que tratar apenas sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, dispõe o seguinte em seu art. 37:

“Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei nº 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública”.

Assim, por determinação legal, ficam também as outras agências reguladoras de âmbito federal autorizadas a expedir seus próprios regulamentos, disciplinando as suas licitações e contratações (exceto nas contratações de obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações), nas modalidades consulta e pregão.

A Agência Nacional do Petróleo (ANP)[43] é autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, é órgão regulador da indústria do petróleo, tem previsão constitucional, após a EC nº 09/95, que alterou o art. 177, § 2°, inc. III,[44] foi criada pela Lei nº 9.478, de 06.8.97, e regulamentada pelo Decreto nº 2.455, de 14.01.98.

A Lei nº 9.478/97, da ANP, possibilita, em seu art. 67, que os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, sejam precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.

Recentemente, fundamentado na Lei nº 9.986/2000, o Diretor-Geral da ANP expediu a Portaria nº 223, de 05.9.2000, que aprova o regulamento para aquisição de bens e contratação de serviços da ANP, em moldes muito semelhantes aos da ANATEL.

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)[45] é autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, veio a substituir o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica (DNAEE), tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, foi criada pela Lei nº 9.427, de 26.12.96, e regulamentada pelo Decreto nº 2.335, de 06.10.97.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVS)[46] é autarquia vinculada ao Ministério da Saúde, exerce atividades de regulação, normatização, controle e fiscalização na área de vigilância sanitária, protegendo a saúde da população por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, foi criada pela Lei nº 9.782, de 26.01.99, e regulamentada pelo Decreto nº 3.029, de 16.4.99.

A Agência Nacional de Águas (ANA) é autarquia vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, estabelece regras para a atuação, estrutura administrativa e fontes de recursos do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, foi criada pela Lei nº 9.984, de 17.7.200, e ainda não foi regulamentada.

Ainda não foi expedido regulamento de licitações e contratos da ANEEL, ANVS e ANA e, assim, em suas contratações, deverão realizar procedimento licitatório em conformidade à Lei n° 8.666/93, até que sejam expedidos os regulamentos.

2.4 Agência Nacional de Transportes (ANT) e Agência Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrência (ANC).

Ainda este ano pode ser criada por lei a Agência Nacional de Transportes (ANT), que será uma autarquia vinculada ao Ministério dos Transportes, exercerá atividades de regulação e exploração dos serviços de transporte. Seu Projeto de Lei (nº 1.615/99) foi de iniciativa do Presidente da República, tendo sido solicitada urgência constitucional, em 05.10.2000, para sua aprovação. Está sendo discutida sobre a possibilidade de, ao invés de ser criada a ANT, serem criadas a Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT), que iria regular e fiscalizar os setores rodoviários e ferroviários, e a Agência Nacional dos Transportes Aquaviários (ANTAq), que cuidaria apenas dos portos e transportes hidroviários.

Provavelmente, em 2001 será criada por lei a Agência Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrência (ANC), que terá a função de órgão de defesa do consumidor e da concorrência. Seu anteprojeto de lei foi divulgado para consulta pública, pela Casa Civil da Presidência da República, onde sugestões deverão ser encaminhadas até 26.11.2000.

Essas agências reguladoras também poderão ter seus próprios regulamentos de licitações e contratos, com as novas modalidades pregão e consulta, como a ANATEL e a ANS, e as outras agências reguladoras.

3 CONCLUSÕES.

a) As agências reguladoras são espécies de autarquias especiais, sem relativa subordinação (independência e autonomia) aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (têm funções normativas, administrativas e quase-jurisdicionais), pertencem à Administração indireta, com personalidade jurídica de Direito Público, e regulam e controlam determinadas atividades, sejam elas serviços públicos, sejam atividades eminentemente econômicas.

b) Os contratos firmados pelas agências reguladoras criadas pelo Governo Federal são, via de regra, administrativos, regidos predominantemente pelas regras de Direito Público e, para serem firmados, devem ser realizadas licitações prévias.

c) A ANATEL, a ANS, a ANP, nas contratações de obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações, estão sujeitas ao procedimento de licitação previsto na Lei nº 8.666/93. Já para os outros tipos de contratações, poderão utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades consulta e pregão, conforme seus regulamentos próprios (enquanto o STF não considerar suas normas inconstitucionais). Nesse caso, entende-se que de modo subsidiário deverão ser atendidas as disposições da Lei n° 8.666/93, mesmo que seus regulamentos determinem o contrário (o que não ocorre atualmente). Apenas em casos especiais, motivadamente, as contratações poderão ser realizadas pelas modalidades de licitação da Lei n° 8.666/93 (convite, tomada de preços e concorrência).

d) Para todas as agências reguladoras de âmbito federal, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação continuarão a ser aquelas arroladas nos artigos 17, 24 e 25 da Lei n° 8.666/93.

e) Todos os contratos celebrados pelas agências reguladoras de âmbito federal (a não ser os contratos de concessão/permissão), sujeitar-se-ão ao disposto na Lei n° 8.666/93, quanto ao seu conteúdo, formalização, execução e extinção.

f) Para compras, obras e serviços contratados pela ANS (e apenas para ela), aplicar-se-á o parágrafo único do art. 24 da Lei n° 8.666/93 para fins de dispensa de licitação pelo valor.

g) Nas licitações para as contratações realizadas pela ANEEL, ANVS e ANA serão obedecidas as determinações da Lei n° 8.666/93, enquanto cada ente não expedir seus regulamentos sobre a matéria.


* O autor é Advogado, integra a Consultoria Zênite, e é pós-graduando em Direito Administrativo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos (IBEJ).

[1] Que o Governo federal entende ser muito burocrático.

[2] A Lei nº 9.491, de 09.9.97, e suas alterações, foi a “mola mestra” das transformações ocorridas na Administração Pública brasileira, pois trata do “Plano Nacional de Desestatização” (A primeira norma que tratou sobre o tema foi a Lei nº 8.031/90, ainda na época do não saudoso governo de Fernando Color de Mello).

[3] Carlos Ari Sundfeld, Introdução às Agências Reguladoras. 2000. Texto a ser publicado, adquirido do próprio autor. O autor ainda alerta que “não é correto supor que agência reguladora seja sinônimo de processo de privatização, e vice-versa” pois “agências reguladoras existem em países que nunca conheceram os fluxos de estatização e privatização, como os Estados Unidos”.

[4] BEL i QUERALT, Germà. Privatización, desregulación y competéncia. Madri, Tecnos, 1994, p. 20. Traduzido em obra de Paulo Roberto Ferreira Motta, “As agências reguladoras de serviços públicos”, dissertação de mestrado na UFPR, 2000, a ser publicada pela editora Max Limonad em 2001.

[5] Insubordinação total não há.

[6] José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, 6ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, p. 350.

[7] O termo “quase-jurisdicional” foi empregado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no sentido de as agências reguladoras resolverem, no âmbito das suas atividades de controle, litígios entre os vários delegatários que exercem serviço público mediante concessão, permissão e autorização e entre estes e os usuários dos serviços públicos (Parcerias na Administração Pública, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 1999, p. 131).

[8] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 12ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 390; e Parcerias na Administração Pública, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 1999, p. 131.

[9] Segundo citação de Lucia Valle Figueiredo, Curso de direito administrativo, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 135.

[10] Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutações do direito administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 148.

[11] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 12ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 390 a 392; e Parcerias na Administração Pública, 3ª edição. São Paulo: Atlas, 1999, p. 131 e 132.

[12] Obra atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho.

[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 25ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 370.

[14] Plano diretor da reforma do aparelho do estado. Brasília: Imprensa Oficial, 1995. O Plano foi elaborado pelo antigo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), atual Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), aprovado pela Câmara da Reforma do Estado e pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso. Segundo esse plano, são as seguintes as atividades do Estado: Núcleo Estratégico (formulação de políticas públicas – poderes Legislativo, Judiciário, Presidência, cúpula dos Ministérios e Ministério Público), Atividades Exclusivas (fiscalização, regulação, arrecadação, fomento, seguridade social básica e segurança pública), Atividades Não Exclusivas (educação, saúde, cultura, pesquisa e meio ambiente – universidades, hospitais, centros de pesquisa e museus) e Atividades que podem ser desenvolvidas pelo mercado (produção de bens e serviços – empresas estatais).

[15] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 150; citando Ney Prado, Razões das virtudes e vícios da Constituição de 1988, Instituto Liberal. São Paulo: Inconfidentes, 1994, capítulo III, p. 33 a 89.

[16] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, 3ª edição. São Paulo: Atlas, 1999, p. 134 e 136.

[17] MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. As agências reguladoras de serviços públicos. Dissertação de mestrado na UFPR, 2000, a ser publicada pela editora Max Limonad em 2001.

[18] Pedro Henrique Poli de Figueiredo, A regulação do serviço público concedido, Porto Alegre, Síntese, 1999, p. 58.

[19] Celso Antônio Bandeira de Mello exarou esse entendimento em palestra sobre “serviços públicos” no XIV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, em Goiânia-GO.

[20] Por exemplo, se nas eleições de 2002 o presidente eleito for de corrente contrária à do atual, não poderá, segundo a legislação das agências, exonerar os dirigentes das agências. Esse problema já está ocorrendo no Estado do Rio Grande do Sul, com a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (ACERGS), pois o Governo Olívio Dutra, do PT, é contrário à política do antigo governador e do atual Presidente da República. Em ADIn interposta pelo atual Governo junto ao STF (ADIn 1.949-0), em medida cautelar, o Supremo entendeu ser indevida a exigência de a exoneração dos dirigentes ser aprovada pelo legislativo, mas esta deve ocorrer por motivo justo, ou seja, deve existir uma motivação.

[21] Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

[22] Projeto de Lei nº 1.615/99, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo federal.

[23] Seria fusão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Secretaria de Direito Econômico (órgão do Ministério de Justiça) e Secretaria de Política Econômica (Ministério da Fazenda). O Poder Executivo federal instituiu um grupo de trabalho interministerial (Casa Civil da Presidência da República e dos Ministérios da Justiça, Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão e Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior) com a finalidade de concluir os estudos para criação da ANC (por decreto sem número em 11.8.2000, publicado no DOU nº 156, de 14.8.2000), que elaborou anteprojeto de lei que cria a ANC (DOU nº 207-E, de 26.10.2000), que após consulta pública, será enviada ao Congresso Nacional, sendo essa agência criada por lei, provavelmente, apenas no ano de 2001.

[24] Pela Lei Estadual nº 2.686, de 12.02.97 (alterada pela Lei nº 2.752/97). O Governo do Rio de Janeiro, em 1999, propôs a extinção da ASEP e a criação de duas agências setoriais, a AINFRA (para regular e fiscalizar os serviços de energia e infra-estrutura) e a ATRANSPOR (regular e fiscalizar os transportes públicos).

[25] Pela Lei Estadual nº 12.786, de 30.12.97.

[26] Pela Lei Estadual nº 10.931, de 09.01.97, alterada pela Lei nº 11.292, de 23.12.98.

[27] Pela Lei Complementar Estadual nº 833, de 17.7.97, e regulada pelo Decreto nº 43.036, de 14.4.98.

[28] A título informativo, registre-se que o art. 210 da LGT dispõe que as concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações realizadas pela ANATEL regem-se exclusivamente pela própria LGT, não sendo aplicadas a Lei n° 8.666/93, a Lei nº 8.987/95 e a Lei nº 9.074/95 (o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicação e de Uso de Radiofrequência da ANATEL foi aprovado pela Resolução nº 065, de 29.10.98). O mesmo ocorrerá com a ANP. As normas da ANVS, ANS e ANA não tratam nada sobre o tema. No caso da ANEEL, para suas concessões e permissões aplica-se subsidiariamente a Lei n° 8.666/93, e ainda a Lei nº 8.987/95 e a Lei nº 9.074/95.

[29] Seu site é o seguinte: (www.anatel.gov.br).

[30] “Art. 21. Compete à União: (…) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;” (grifei). Alterado pela Emenda Constitucional nº 08, de 15.8.95.

[31] A LGT foi redigida por Carlos Ari Sundfeld, com a participação de Márcio Cammarosano, Rosoléa Miranda Folgosi e Jacintho de Arruda Câmara, além de Floriano Azevedo Marques Neto e Benedicto Porto Neto.

[32] O art. 55 da LGT dispõe que a consulta e o pregão serão disciplinados pela ANATEL, observadas as disposições da LGT e, especialmente:

“I – a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa justa entre interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Agência;

II – o instrumento convocatório identificará o objeto do certame, circunscreverá o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato;

III – o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

IV – a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, deverá ser compatível e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das futuras obrigações;

V – como condição de aceitação da proposta, o interessado declarará estar em situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social, fornecendo seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição indispensável à assinatura do contrato;

VI – o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por sorteio;

VII – as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fiscalização;

VIII – a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser verificada apenas em relação ao licitante vencedor;

IX – quando o vencedor não celebrar o contrato, serão chamados os demais participantes na ordem de classificação;

X – somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados.”

[33] Segundo o parágrafo único do art. 15 do Regulamento, bens e serviços não comuns são aqueles com diferenças de desempenho e qualidade, insuscetíveis de comparação direta, ou que tenham características individualizadoras relevantes ao objeto da contratação, em casos como o dos trabalhos predominantemente intelectuais, da elaboração de projetos, da consultoria, da auditoria e da elaboração de pareceres técnicos, bem como da aquisição de equipamentos sob encomenda e de acordo com especificações particulares da ANATEL ou outros bens infungíveis.

[34] Sobre o pregão criado pela MP nº 2.026, indicamos a leitura dos seguintes textos publicados no ILC: Doutrina/Parecer do ILC nº 76, junho/2000, p. 466; ILC nº 77, julho/2000, p. 546; ILC nº 78, agosto/2000, p. 638 e p. 660; ILC nº 80, outubro/2000, p. 830. Comentários do ILC nº 75, maio/2000, p. 382. Consulta em Destaque do ILC nº 77, julho/2000, p. 590. Perguntas e Respostas do ILC nº 76, junho/2000, p. 510, 511, 512 e 513; ILC nº 78, agosto/2000, p. 710.

[35] Marcos Juruena Villela Souto, Desestatização – privatização, concessões e terceirizações, 3ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, p. 272.

[36] Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 458 e 459.

[37] Lucia Valle Figueiredo, Curso de direito administrativo, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 141.

[38] Em conformidade ao art. 103, inc. VIII, da Constituição.

[39] Paulo Roberto Ferreira Motta, As agências reguladoras de serviços públicos, Dissertação de mestrado na UFPR, 2000, a ser publicada pela editora Max Limonad em 2001.

[40] Decisão nº 497/1999, plenário.

[41] Seu site é o seguinte: (www.ans.gov.br).

[42] A MP citada (2.012-2) foi convertida na Lei nº 9.961/2000, que criou a ANS.

[43] Seu site é o seguinte: (www.anp.gov.br).

[44] “Art. 177. Constituem monopólio da União: (…) § 2°. A lei a que se refere o § 1° disporá sobre: (…) III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União”. (Grifei.) Alterado pela Emenda Constitucional nº 09, de 09.11.95.

[45] Seu site é o seguinte: (www.aneel.gov.br).

[46] Seu site é o seguinte: (www.anvisa.gov.br).

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