As organizações sociais (OSs) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs) foram criadas com o discurso de que seria necessário fortalecer a sociedade civil, o terceiro setor, e desburocratizar a administração pública brasileira. São qualificações concedidas pelo poder público a entidades privadas sem fins lucrativos (associações e fundações) que desempenham os chamados serviços sociais ou não exclusivos, como educação, saúde, assistência social, tecnologia e meio ambiente.

O problema é que na prática elas são utilizadas, na maioria das vezes, como forma de fuga do regime jurídico-administrativo por municípios, estados e até pela União. Ou seja, para fins de fuga de concursos públicos, de licitações, do controle do Tribunal de Contas, do controle social, das limitações orçamentárias. Por isso nos últimos anos vários escândalos envolvendo esses tipos de entidades surgiram, com altas somas de dinheiro público sendo desviadas.

O Supremo Tribunal Federal está prestes a decidir que as OSs apenas podem ser fomentadas pelo poder público e não utilizadas como delegatárias dos serviços públicos sociais (Adin 1923), já com voto nesse sentido do ministro relator Carlos Ayres Britto. Essa decisão vincularia também as OSCIPs. Ou seja, a administração pública não pode se utilizar das OSs e OSCIPs como forma de privatização/terceirização, mas sim para fins de fomento do Estado a entidades que executem atividades de interesse público.

É possível, por exemplo, que o poder público repasse verbas públicas para uma associação qualificada como OSCIP que faça estudos sobre uma determinada doença. Desde que a administração pública realize um procedimento seletivo entre as várias interessadas, que respeite os princípios da administração pública, para firmar uma espécie de convênio. Se a intenção do governo é contratar serviços das OSs e OSCIPs, deverá realizar, como regra, licitação, para a celebração de posterior contrato administrativo. Note-se que o serviços a serem contratados apenas serão os relativos às atividades-meio do órgão ou entidade pública, sob pena de caracterização de burla ao concurso público.

Não pode o poder público, seja por meio de licitação ou não, repassar toda a gestão de um hospital, escolas ou museus públicos às OSs e OSCIPs. Assim como também não seria possível contratar professores ou médicos de escolas ou hospitais públicos por meio dessas entidades privadas.

É dever do Estado prestar diretamente serviços públicos de educação e saúde. Existe uma discussão de como uma prestação de serviço atenderia melhor ao interesse público, se por meio de autarquias, fundações públicas de direito público ou privado, ou se por empresas públicas. O que não é possível é o repasse desses serviços para as entidades do terceiro setor.

A Constituição permite que o terceiro setor, e até o mercado, criem entidades que prestem serviços sociais, como forma de complementação ou suplementação das atividades do Estado, podendo até serem fomentadas pelo poder público. O que não é mais aceitável em nossa sociedade é que governantes reiteradamente desrespeitem nossa Constituição ao se utilizarem de subterfúgios para a fuga do regime jurídico administrativo.

Tarso Cabral Violin, advogado, professor de Direito Administrativo da Universidade Positivo é autor do livro Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica.