Por Tarso Cabral Violin

Entidades do Terceiro Setor são as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos/econômicos, que não fazem parte nem do Estado (Poder Público), o Primeiro Setor, nem do Mercado (empresas com fins lucrativos), o Segundo Setor. Segundo o Código Civil, são entidades sem fins econômicos as associações, as fundações privadas, as organizações religiosas e os partidos políticos. Principalmente as associações e fundações podem conquistar títulos ou qualificações do Poder Público como os títulos de utilidades pública, o certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), as Organizações Sociais (OSs) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). As entidades do Terceiro Setor, já chamadas de Organizações Não-Governamentais (ONGs), mais recentemente vêm sendo chamadas de Organizações da Sociedade Civil (OSCs), reguladas pelo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC). Sobre o tema ver meu livro Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica.

O Decreto Federal 5.504/2005 obrigava em seu art. 1º que os gastos com recursos públicos da União, seja por entes públicos ou privados, deveriam ser realizados por meio licitação, nos termos da Lei de Licitações.

Posteriormente, o art. 11 do Decreto 6.170/2007 determinou que as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos da União deveriam apenas observar em suas contratações os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sem a necessidade de licitação, mas apenas cotação prévia de preços no mercado. Esse Decreto foi revogado pelo Decreto 11.531/2023, que também não obriga a realização de licitação por essas entidades. A Portaria Interministerial 424/2016 também trata apenas da necessidade de cotações prévias, e não licitação. A Portaria Conjunta MGI/MF/CGU 33/2023, que regulamenta o Decreto 11.531/2023, em seu art. 58, nas contratações por entidades privadas sem fins lucrativos, exige que “para a aquisição de bens e contratação de serviços, as entidades privadas sem fins lucrativos deverão realizar no Transferegov.br, no mínimo, cotação prévia de preços, demonstrando a compatibilidade com os preços de mercado, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade”.

As fundações de apoio também são entidades do Terceiro Setor. A Lei 8.958/94, que trata sobre as fundações de apoio, em sua redação original previa no seu art. 3º, inc. I, que “na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos, as fundações contratadas na forma desta lei serão obrigadas a (…) observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços”. Desde 2013 esse dispositivo legal foi alterado, no sentido de possibilitar que na execução dos acordos que envolvam recursos públicos as fundações de apoio adotarão regulamento próprio, nos termos da Lei 12.863/2013 e Lei 13.243/2016.

O Supremo Tribunal Federal, na ADI 1923, foi taxativo ao decidir que “os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da Constituição Federal, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade”, sem exigir que essas entidades privadas realizem licitação nos termos da legislação federal.

Portanto, as entidades do Terceiro Setor, quando receberem dinheiro público, não precisam realizar licitações nos termos da Lei 14.1333/2021 e demais normas licitatórias para suas contratações, bastando realizar procedimentos mais simplificados de contratações (cotação prévia de preços), desde que sejam observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, demonstrando a compatibilidade com os preços de mercado, conforme regulamento próprio, conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, no que couber.

Tarso Cabral Violin – Advogado, Coordenador de Contratos da Fundação Faculdade de Medicina (FFM) da USP-HC, Professor da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), Mestre e Doutor pela UFPR e Pós-Doutor em Direito do Estado pela USP

Por Cíntia Fernandes

O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão de fevereiro de 2024, determinou que empregado concursado de empresa pública não pode ser dispensado sem motivação. No julgamento, prevaleceu o entendimento de que o empregado público dispensado sem justa causa tem direito de ter conhecimento dos motivos que embasam seu desligamento, seja por questões de desempenho inadequado, seja por metas não alcançadas, necessidade de ajuste orçamentário, ou qualquer outra razão.

Portanto, ainda que não tenha cometido falta grave, o empregado público pode ser dispensado. Todavia, é necessário apresentar uma justificativa para o fim da relação contratual.

Além disso, o STF entendeu não ser obrigatório processo administrativo prévio, diferentemente do regime estatutário. Neste, um servidor público somente pode ser demitido após condenação por ato ilícito em processo administrativo disciplinar, com direito a contraditório e ampla defesa.

A esse respeito, a distinção entre empregados públicos e servidores públicos merece destaque. O empregado público, embora seja contratado após aprovação em concurso público, está sujeito à legislação trabalhista. O servidor público, por sua vez, é regido pelas normas do estatuto do servidor público (Lei No. 8.112, no caso dos servidores do Poder Executivo Federal).

No âmbito da legislação trabalhista, o empregador detém o chamado poder potestativo. Esse poder lhe confere o direito de contratar e desligar empregados sem necessidade de motivação, desde que a contratação ou o desligamento não sejam discriminatórios.

Especificamente em relação aos empregados públicos, apesar da necessidade de aprovação em concurso, o vínculo de emprego que possuem não lhes confere direito a estabilidade absoluta.

A controvérsia levada ao STF surge porque o empregado público está submetido a um regime híbrido. Seu ingresso na Administração Pública indireta se faz mediante regras de direito administrativo, mas a relação de trabalho é regida pela legislação trabalhista.

Ocorre que o regime aplicado ao empregado público não é exclusivamente privado, uma vez que também incidem regras do direito público.

Desse modo, além do ingresso por concurso, o empregado público está submetido aos princípios da Administração Pública, tais como motivação, impessoalidade, finalidade, legalidade, moralidade e outros.

Diante desse contexto, a dispensa imotivada do empregado público apresenta-se incompatível com os referidos princípios.

A decisão do STF, em julgamento de recurso extraordinário (RE 688267), ao chancelar a necessidade de motivação, representa um avanço há muito aguardado. Por outro lado, a exigência de processo administrativo aproximaria ainda mais a dispensa do empregado público aos princípios administrativos que regem a Administração Pública.

Um ponto relevante sobre a necessidade de motivação da dispensa consiste na vinculação do empregador ao motivo declarado. Isso produz efeitos significativos, uma vez que é amplamente pacificada no Poder Judiciário a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual, mesmo que o agente tenha atuado nos limites de sua discricionariedade, fica vinculado aos motivos invocados para o ato administrativo.

Dessa forma, uma vez que o empregado seja capaz de demonstrar a inexistência ou a falsidade dos motivos que levaram à sua dispensa, o ato será declarado inválido, abrindo espaço para o retorno do empregado ao statu quo ante, com a reintegração ao emprego.

*Cíntia Fernandes é advogada especialista em Direito do Trabalho e sócia do escritório Mauro Menezes & Advogados