Defesa da Supremacia do Interesse Público sobre o privado e da origem não autoritária do Direito Administrativo

16 abr

GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto caráter autoritário da supremacia do interesse público e das origens do Direito Administrativo: uma crítica da crítica. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Org.). Supremacia do Interesse Público e outros temas relevantes do Direito Administrativo. São Paulo, Atlas, 2010, p. 13 a 66.

O texto dos dois jovens jus-administrativistas paranaenses faz uma análise sobre o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado e a origem do Direito Administrativo moderno. Os autores defendem a origem não autoritária do Direito Administrativo francês e a existência do Princípio da Supremacia, inclusive no Direito brasileiro, nos termos das obras de Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Assim, criticam as posições dos brasileiros Humberto Ávila, Gustavo BinenBojm, Daniel Sarmento, Alexandre Santos Aragão e Floriano de A. Marques Neto, do francês Jacques Chevallier, e do português Paulo Otero.

Conforme Sergio Paulo Rouanet, a ilustração, numa vertente liberal (Montesquieu, Voltaire e Diderot), limitava-se a propor um sistema de garantias contra a ação arbitrária do Estado, e a vertente democrática (Jean-Jacques Rousseau) considerava insuficiente proteger o cidadão contra o governo, era necessário que ele contribuísse para a formação do governo, ou fosse ele próprio o governo. Rousseau, no seu Do contrato social, fundamenta a noção de Estado fundada na soberania popular, na qual o poder político é titularizado e exercido diretamente pelo povo, para assegurar a liberdade individual.

É o povo, e não mais o monarca, que passa a exercer a soberania por meio da vontade geral, o que é uma fissura enorme com a ideologia do Ancien Régime. No Absolutismo não havia qualquer garantia de segurança jurídica ou previsibilidade. A manifestação da vontade geral se instrumentalizava por meio da lei (vontade soberana do povo se dava pelo Poder Legislativo). A lei poderia proibir e impedir, obrigar e ordenar, restringir os direitos e liberdades dos cidadãos. A vontade geral expressava o interesse público ao criar a lei.

Não bastava transferir a titularidade do  poder do monarca para o povo, era necessário restringir o exercício do poder por meio da lei (expressão da vontade geral do povo). O interesse público estava na proteção do desenvolvimento dos interesses privados. Na proteção do individualismo que se formou o Direito Administrativo moderno francês, bem como a primeira noção de interesse público ou interesse geral na modernidade.

Bernardo Sordi e Luca Mannori (Storia del diritto amministrativo) escreveram talvez a mais importante e detalhada obra contemporânea sobre a história do Direito Administrativo.

Na França pré-revolução existia uma organização administrativa, mas não havia um Direito Administrativo moderno, mas sim um Direito de polícia, não fundado na prevalência do interesse público e na garantia de direitos, mas na veneração, obediência e fidelidade dos súditos segundo prescrições da ordem divina, sem limites jurídicos ao poder.

O Direito Administrativo moderno não possui raízes autoritárias justamente por ser um contraponto axiológico ao regime anterior. A revolução, segundo Rivero, promoveu (1) ruptura com a Administração do Antigo Regime; (2) tentativa de implantação de uma administração racional uniforme e coerente; (3) adoçao do primado da lei, separação entre autoridades administrativas e judiciárias, liberalismo político e promoção da igualdade formal.

A revolução aponta para a construção de um sentido de interesse público desconhecido para o Antigo Regime, e a assertiva de que o Direito Administrativo tem origem autoritária é tão anacrônica quanto inócua.

No período pós-revolucionário aparece a noção de interesse público, junto com o fundamento, limite e instrumento do poder, mas não há como igualar a idéia de vontade geral da época com a de interesse público do século XXI.

Para François Saint-Bonnet o interesse público “intérêt général” é o fio condutor da história do Direito Administrativo. Guylain Clamour arrola expressões da relação entre interesse público e Direito Administrativo: noção-mãe, espinha dorsal, alma, pedra angular da ação pública, coração do Direito Público como a autonomia da vontade para o Direito Privado, alfa e ômega do Direito Administrativo.

Alguns atores são equivocados ao entenderem que noção de interesse público do liberalismo oitocentista deve ser a mesma de hoje. Georges Vedel e Pierre Devolvé aduzem que a noção de interesse público é variável no tempo e espaço. Para Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, o interesse público, por ser conceito indeterminado, admite diferentes entendimentos, não é igual o conceito de Direito Administrativo no Estado Liberal de Direito e no Estado Social e Democrático de Direito.

No Estado Liberal burguês interesse público estava vinculado com os direitos fundamentais de matriz liberal, proteções individuais dos particulares contra as arbitrariedades da Administração, respeito ao interesse público estava na inexistência de obstáculos impostos pelo Poder Público ao exercício das liberdades, notadamente na esfera econômica. Garantia dos interesses privados, idéia largamente difundida pela classe dominante., e havia uma ilusão sobre a sociedade ser homogênea. O interesse público como um dever negativo garantidor da felicidade individual, uma perspectiva individualista de interesse público, de bem comum, e de felicidade.

Alfonso Santiago, três relações entre indivíduo e a sociedade política: (1) individualismo, (2) coletivismo ou autoritarismo e (3) personalismo solidário.

Individualismo: visão atomizada da vida social, homem um ser ilhado e desconectado dos demais, busca exclusiva do próprio interesse individual, o interesse geral é um simples prolongamento dos interesses particulares. Bem comum é proteção dos direitos e interesses individuais. Contraposição entre indivíduo e Estado e Administração Pública como uma ameaça a liberdade individual, Estado mínimo e absenteísta, que em matéria econômica deixa quase tudo à livre iniciativa particular e à ação das forças do mercado. não há preocupação em relação à participação do indivíduo na comunidade para formação de valores comuns. Exemplo art. 4 da Declaração de Direitos do homem e do Cidadão.

Assim, não há identidade na noção de interesse público na França do século XVIII e início do XIX com a do Brasil atual, no Estado do Bem-Estar Social.

Individualismo do Estado Liberal ensejou profunda desigualdade social, mormente com a Revolução Industrial. Com a superação do liberalismo por meio do advento do Estado Social, foi abandonada a perspectiva acentuadamente individualista da noção de interesse público. O interesse público perde o caráter utilitário adquirido com o liberalismo.

Ao invés do particular e individual, as Constituições e Códigos recentes regem-se pelo social e público.

Noção social do interesse público, voltada à realização dos fins coletivos ligados ao bem-estar geral é acolhida no Direito argentino, com Rafael Bielsa, Héctor Jorge Escola e Jorge Luis Salomoni. Esse tem concepção de interesse público fundada na realização dos direitos fundamentais, direitos humanos consagrados em tratados internacionais, proteção dos direitos essenciais do homem, pra progredir espiritual e materialmente a alcançar a felicidade. Alcance de um maior grau de desenvolvimento pessoal e a maior vigência dos valores democráticos.

Interesse público no Estado Social é diferente no Estado Liberal. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz identifica interesses gerais com a satisfação dos direitos fundamentais, em especial os direitos econômicos e sociais. No Estado Social, com a superação do fosso entre Estado e sociedade, tais direitos passam a configurar um conjunto de valores que orientam a ação positiva da Administração Pública. Interesse geral do Estado Social dirige-se à potencialização e ao robustecimento dos direitos fundamentais.

Na França o interesse público é critério de constitucionalidade das leis.

Celso Antônio Bandeira de Mello. Conceito de Interesse Público de seu curso.

Apenas interesse individual era levado em conta no liberalismo oitocentista. Interesse público leva em conta o bem-estar de cada um sob a ótica da sua participação na coletividade, cujo conteúdo não pode descurar dos interesses individuais.

Interesse público primário e secundário. Celso Antônio Bandeira de Mello → Renato Alessi → Carnelutti e Piccard

Supremacia do Interesse Público delineada por Celso Antônio Bandeira de Mello e Mariua Sylvia Zanella Di Pietro afasta-se tanto do prisma individualista do interesse geral do Estado Liberal quanto das razões de Estado do Absolutismo. Equívoco dos autores que insistem em identificar na concepção contemporânea de interesse público um caráter autoritário, pois produto da solidariedade social.

Equívoco de Alexandre Santos de Aragão que sustenta que a supremacia do interesse público remete a paradigmas oitocentistas já felizmente superados.

Administrativistas que também passaram a tratar, expressa e diretamente, dos direitos fundamentais, não trazem novidade. Defender o todo claramente implica na defesa das partes. “É justamente por esse motivo que não há qualquer incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito e com o regime jurídico dos direitos fundamentais a ele inerente o atual reconhecimento da supremacia do interesse público”. Quando a doutrina jusadministrativista sustenta o princípio da supremacia do interesse público confere prevalência das normas jurídicas em detrimento de interesses egoísticos. Não se esqueça a radical distinção entre direitos e interesses, pois o princípio da supremacia não trata do conflito entre direitos individuais e bem-estar coletivo, entre direito particular e interesse público (sobre o tema ver livro de Emerson Gabardo “Interesse Público e subsidiariedade”, sua tese de doutorado pela UFPR).

Princípio da supremacia também existe na Constituição da Espanha e da Costa Rica.

Fernando Garrido Falla: estamos em um momento em que possivelmente interesse mais aos indivíduos “ter um sistema perfeito de seguridade social e bons serviços públicos do que seguir crendo no dogma da liberdade pela própria liberdade, que para tantos miseráveis não implicou outra coisa do que uma bela liberdade para morrer de fome“. (Grifei.)

Estabelecer uma origem para a noção atual de interesse público em qualquer período precedente ao século XX reflete a promoção de um acentuado equívoco arqueológico.

Sobre a formação do Direito Administrativo, mesmo antes do Estado de Direito já havia normas administrativas no período medieval, mas que se enquadravam em outros ramos jurídicos, com direito ilimitado para o Estado administrar. Augustín Gordillo entende que havia Direito Público na época do Absolutismo. Celso Antônio Bandeira de Mello parece entender que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito.

Com o constitucionalismo moderno indivíduo deixa de ser visto como súdito e passa a ser encarado como cidadão, sujeito de direitos. Nasce o Direito Administrativo, uma nova relação Estado/indivíduo, com racionalidade e princípios próprios, com ruptura com o modelo de Estado Absolutista próprio do Ancien Régime. Antes era só o poder de polícia sem possibilidade de oposição.

Larga parcela da doutrina entende que o nascimento do Direito Administrativo se dá com a Revolução Francesa e o Estado de Direito.

Há questionamentos quanto à efetiva ruptura com o Ancién Régime, no período pós-revolucionário, entre eles Odete Medauar, o português Paulo Otero e Gustavo Ninenbojm.

Segundo Gabardo e Hachem estão enganados e com interpretação histórica insubsistentes, uma visão reducionista, aqueles que sustentam que o Direito Administrativo não possui origem garantística porque não se originou do parlamento, mas dos tribunais. propor uma ilusão garantística da gênese sem diferenciar quem seria o sujeito não garantido resulta na sustentação de uma tese tipicamente neoliberal. Como na França pré-revolucionária era somente a aristocracia a protegida pelos magistrados, não poderia ser outra a tarefa revolucionária que não a de defender um sistema que não recaísse nas mãos dos magistrados. Assim foi subtraída as atividades dos administradores ao controle do poder judicial. Foi criado o Conselho de Estado, o que não significou ausência de controle do poder administrativo. O fato do sistema político-administrativo não se enquadrar no sistema das tr6es funções independentes (Montesquieu) não indica a inexistência de controle dos poderes estatais. André de Laubadère: o magistrado comum que conhece o contencioso administrativo mostra-se menos corajoso que o juiz administrativo na censura jurídica dos atos da administração. Cai por terra qualquer interpretação de que o afastamento da justiça comum era meio de ampliação do arbítrio do Poder Público e redução das garantias individuais. A criação da justiça especializada não era apenas uma estratégia política da cúpula revolucionária para ampliar sua ação administrativa, mas mudança decorrente de forte apelo popular.

O Direito Administrativo não possui raízes autoritárias por ser contraponto ao regime anterior, agora com submissão do Estado à lei, deixando de ser irresponsável juridicamente, com controle de seus atos, consagrando direitos e garantias de liberdade aos indivíduos, que não podem ser violados pelo Estado, com separação dos poderes.

E o Direito Administrativo não está em sua etapa evolutiva final. Ele não nasceu com a lei do 28 pluviose do ano VIII (1800) nem com o caso Blanco, mas deriva de várias condições históricas, época em que nasceu o Estado Liberal. Se no início havia algum autoritarismo, se deve ao fraco desenvolvimento do Direito Administrativo inicial. Se no início havia um regime autoritário na ordem pública e liberal na ordem econômica, aos poucos estes postulados se invertem, o liberalismo foi para a ordem política e a autoridade para a econômica.

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